淄博市人民政府

行政复议决定书

                                  淄政复[2019]123号

申请人曹某某

被申请人淄博市公安局文昌湖分局

第三人张某某

    申请人对被申请人作出的淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号《行政处罚决定书》不服，依照《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，于2019年10月14日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、被申请人作出的行政处罚决定书认定事实存在明显错误。（1）2019年8月4日7时许，申请人与张某某因琐事发生争执，双方发生言语冲突，在这一过程中，申请人质问张某某：“你骂谁”，张某某不予承认且态度也不好，申请人当时非常生气，就说了一句“去你的”，然后就隔着电动车挥手推搡了一下张某某，接着申请人就走了，离开了现场。在这一过程中，申请人仅是推搡了一下张某某，且仅此一下。申请人对张某某的仅仅一下的推搡行为，并没有达到殴打的打击力度和伤害，不能认定为殴打行为。在本案的情形中，推人是用手向前用力，是人或物产生移动的行为，其产生的受力强度不会形成较大的打击力度，一般对受力部位不会造成伤害。而打人就是在一定的时间内，以拳头以较强的力度，按照一定的挥拳的轨迹，对受力部位形成较大的冲击力，并进而造成受力部位的伤害。两者的区别，主要是受害人身体受力部位的承受力量程度。本案中，视频资料中显示，曹某某的手应当是张开的，不是握拳状态，并且从起手的运行轨迹看，明显没有收回并击出的击打动作。相反，曹某某其手从自身至受害人身体接触距离看，距离比较短，非常符合推搡的动作要领。因此，本案中曹某某不存在对受害人张某某的殴打。另外，由于录像视频是办案人员使用手机录像方式复制的证据，其本身的清晰度存在问题，致使更细节情况无法体现。因此，以此视频资料作为定案依据存在证据瑕疵。（2）曹某某本人在接受公安机关询问时，并没有承认用拳捣张某某，询问笔录记载有误。（3）行政处罚决定书认定曹某某符合《治安管理处罚法》第19条第1项，情节特别轻微的情节。并以此作为处罚情节予以了处罚。但被申请人在《行政复议书面答复》中，又认定曹某某符合《治安管理处罚法》第19条第4项，属于主动投案，具有向公安机关如实陈述自己违法行为情节。但该事实并没有在行政处罚决定书中予以确认和体现，很明显存在认定事实的遗漏，而该事实是申请人曹某某的从轻情节。因此，本案存在对事实的认定不完整和不清晰情况，存在认定事实的重大瑕疵。（4）即使认定申请人存在“殴打”违法行为，但给予申请人的行政拘留也明显过重，行政处罚决定书依据了《治安管理处罚法》第19条第1项的规定，以及第43条第二款的规定。《治安管理处罚法》第19条第1项的规定是，情节特别轻微的，可以减轻处罚或者不予处罚，在本案中，既然被申请人已经认定申请人的情节属于特别轻微，也就是说即使认定申请人存在违法行为，其情节也是最轻微的，那么在此情况下，应当按照《治安管理处罚法》第43条第一款的规定的最低处罚结果进行处罚，即处以五百元以下罚款。二、被申请人作出行政处罚所依据的证据存在重大瑕疵，处罚程序存在违法。（1）被申请人对曹某某的询问笔录，只提供了纸质材料，没有提供同步的录音录像资料。而在本案行政复议中，被申请人没有提供询问的同步录音、录像资料，程序违法，不能确定询问笔录中内容的真实准确性。（2）案发当时的视频资料，在本案中不能成为行政处罚的证据。首先，该证据不是视频的源文件，是公安办案人员通过手机进行的翻拍，虽然对于该翻拍过程，被申请人出具了办案说明，说明经核对与原视频内容一致。但该说明并不符合程序规定，不应作为证据使用。依据《公安部办理行政案件程序规定》第31条的规定，视听资料的复制件，应当附有关制作过程，以及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员的签名。在本案中，办案说明中，没有体现出制作人是如何制作的复制品，只是说明视频资料是通过办案民警的手机录制的，只有2个办案民警的签名和被申请人法制大队的公章。无法看出视频源文件存放于何处，是谁持有，持有人为什么没有签字？办案说明的内容无法证明是什么时间、什么地点、由哪位具体人员进行的录制，录制过程是否符合规范等等内容。因此，该证据不能成为行政处罚的有效证据。（3）证人杨某某的证人证言存在问题。杨某某称，是开车经过现场，看到曹某某与张某某产生纠纷。那么，杨某某具体是开的那辆车，在视频中有无体现，杨某某此前是否认识曹某某，如何确认他看到的就是曹某某。另外，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第101条的规定，证人应当对违法嫌疑人进行辨认。在本案中，没有证人杨某某对曹某某的辨认程序。因此，被申请人对于杨某某的取证存在明显程序瑕疵，该证人证言不能作为定案依据。三、行政处罚明显过重，被申请人答复称不存在过重明显不成立。在本案中，曹某某的违法行为轻微，这在行政处罚决定书中已经予以了确认，本案中也没有造成严重后果，没有伤情问题。因此，依据以上规定，应对曹某某应依法不予处罚。四、被申请人提交的和证据卷宗材料中，根本就没有体现出调解的事实和程序。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第182条的规定，因邻里纠纷引发的治安纠纷进行调解时，可以邀请所在村委会人员或双方熟悉的人员参加帮助调解。从证据角度，无法确认被申请人履行了调解义务并进行了尽职调解。

被申请人答复称：一、行政处罚认定事实的问题。申请人曹某某称，2019年8月4日7时许，其与张某某因琐事发生争执，并用手推了张某某一下，仅此而已，并未对张某某实施殴打。我局经过调查查明，案发当时申请人乘坐车辆经过事发地时看到张某某，曹某某主动走到张某某面前，用拳头击打张某某前胸一拳，导致张某某往后趔趄碰到了身后的电动车，并非曹某某所称的仅是推搡行为，其实施的击打行为构成违反治安管理的殴打他人违法行为。以上事实由曹某某的供述、证人证言、案发当时视频监控予以证实。二、行政处罚是否过重的问题。本案中，申请人曹某某因以前矛盾对张某某进行殴打，并且张某某年满61岁，且具有中国残联签发的《残疾人证》，系残疾人，根据治安管理处罚法第四十三条第二款第（二）项之规定，对曹某某处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款，同时曹某某系主动投案，根据治安管理处罚法第十九条第（四）项之规定，对曹某某减轻处罚。三、关于调解的问题《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》中规定了调解程序，但该案中申请人曹某某在案发后并未积极赔偿张某某，取得张某某的谅解，并未与张某某达成调解协议，因此我局依法对违法行为人曹某某作出行政处罚决定。

第三人未提交书面答复。

经审理查明：2019年8月4日7时许，申请人与第三人在文昌湖区商家镇馆里桥上因琐事发生争执，申请人殴打第三人。第三人到被申请人处报案，被申请人于当日受案并展开询问、调查。8月4日，被申请人询问申请人、第三人、证人曹某某、证人杨某某，分别制作《询问笔录》一份。8月5日，被申请人询问申请人，制作《询问笔录》一份。8月19日，第三人至被申请人处，称放弃做法医鉴定，被申请人制作《询问笔录》一份。同日，被申请人向申请人宣告了《行政处罚告知笔录》，告知了申请人拟将对其作出的行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知其享有的陈述和申辩权利，申请人明确表示不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签字。8月21日，被申请人作出淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号《行政处罚决定书》，给予申请人行政拘留五日的行政处罚,申请人在《行政处罚决定书》上签名、捺指印。

行政复议审理期间，经本机关向淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队工作人员、被申请人工作人员调查，查明被申请人工作人员于2019年8月4日至淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队指挥中心调取了涉案监控视频。经本机关核查比对文昌湖交警大队指挥中心电脑保存的涉案监控视频，其与被申请人在行政复议举证期限内提交的视频资料证据内容一致。

上述事实有下列证据证明：

一、淄文昌公（商）受案字[2019］82号《受案登记表》；

二、被申请人对申请人、第三人、证人曹某某、证人杨某某的《询问笔录》；

三、现场监控视频资料；

四、《行政处罚告知笔录》；

五、《行政处罚决定书》（淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号）；

六、毕某某《行政复议调查笔录》；罗某《行政复议调查笔录》；《行政复议现场调查笔录》；核对文昌湖交警大队指挥中心涉案监控视频的现场照片一张。

本机关认为：

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十条的规定，治安管理处罚由违法行为地县级以上人民政府公安机关决定，被申请人依法具有对申请人违法行为作出处理的职权，主体适格。本案经被申请人受案、询问调查、处罚前告知、作出并送达行政处罚决定书等程序，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，程序合法。被申请人根据现场监控视频、申请人陈述和申辩、证人曹某某、杨某某的证人证言，第三人的陈述，认定申请人殴打第三人，认定事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”该法第十九条第（一）项的规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；……”。案发时，第三人张某某已满六十周岁且属于残疾人，申请人殴打他人行为符合殴打残疾人及六十周岁以上人的情形。但申请人实施的殴打行为情节较轻，未对第三人造成明显伤害，且第三人也不要求做伤情鉴定，符合情节特别轻微情形。被申请人综合考量申请人违法行为的性质、情节和社会危害性，对申请人作出了行政拘留五日的行政处罚，符合上述法条规定，法律适用正确、裁量适当。
    关于申请人提出被申请人未提供询问同步录音、录像问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第三款规定：“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”根据该规定，询问录音、录像并非公安机关办理行政案件的必经程序。因此，申请人以被申请人未提交询问申请人同步录音录像程序违法为由，要求撤销涉案行政处罚决定的主张，本机关不予支持。

关于申请人提出的被申请人提交的视频资料不能作为行政处罚证据的问题。在行政复议审理过程中，经本机关调查比对，被申请人在行政复议举证期限内提交的监控视频资料证据与文昌湖交警大队指挥中心保存的涉案监控视频内容一致。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十一条规定：“物证的照片、录像，书证的副本、复制件，视听资料的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员签名。”本案被申请人制作的视听资料复制件证据形式不符合上述法条的规定，证据形式存在瑕疵，本机关予以指正。但综合本案监控视频内容、申请人及第三人询问笔录、证人证言，足以认定申请人存在殴打他人的违法事实。因此，对申请人以被申请人提交的视频资料不能作为行政处罚证据为由，要求撤销涉案行政处罚决定的主张，本机关不予支持。

关于申请人认为被申请人提交的证据卷宗材料中未体现调解事实和程序的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十八条的规定，对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私、非法侵入住宅等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。根据该规定，调解程序并非公安机关办理行政案件的必经程序。因此，申请人以被申请人提交的证据卷宗材料中未体现调解的事实和程序为由，要求撤销涉案行政处罚决定的主张，本机关不予支持。

综上，被申请人作出的淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的淄文昌公（商）行罚决字[2019］18号《行政处罚决定书》。

申请人、第三人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。