淄博市人民政府

行政复议决定书

淄政复〔2021〕160号

申请人淄博某某集团有限责任公司

被申请人淄博市人力资源和社会保障局

申请人不服被申请人于2021年7月5日作出的淄人社监令字[2021]第053号《劳动保障监察责令改正决定书》，于2021年9月3日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的淄人社监令字[2021]第053号《劳动保障监察责令改正决定书》。

申请人称：一、被申请人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》认定事实错误。1.幼儿园在1992年9月至2018年9月之间属于个人承包制,刘某等12人属于受雇于承包方,与幼儿园不构成劳动关系。幼儿园自1992年9月1日开始至2018年9月30日期间,一直由于月娟个人承包,双方签订了承包合同,合同中明确约定由承包方对园内职工进行安排使用并负责代收代缴养老保险金、医疗保险金、住房公积金和待业保险金等。《社会保险法》明确规定无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。刘某等12人系承包方招聘入园、接受承包方考勤、管理,由承包方发放工资,刘某等12人与承包方形成劳务关系,与幼儿园并不存在劳动关系缴纳社会保险的起前提应当是劳动关系，在刘某等12人与幼儿园不存在劳动关系的情况下，要求幼儿园为其缴纳社会保险于法无据，退一步讲即使存在缴纳社会保险的情况下，根据承包合同约定，也应当由承包方为刘某等12人缴纳社会保险。2.《决定书》中记载的12人中已有9人写过书面放弃追缴，2人口头表示过不再主张权利，《决定书》事实认定不清。在决定书记载的欠缴社会保险人员中,刘某、王某某、司某某、陈某、王某某、司某某、司李某、李某、苏某都已经写过书面放索追缴社会保险费的承诺书。另外沈某某、沈某某也口头向幼儿园表示过不再主张权利。因为在2002年至2010年之间,幼儿园确实是属于个人承包制,刘某等12人都是受承包人个人招聘、管理,由承包人为其发放工资;且自2006年7月份起刘某等12人就已经和淄博某某人力资源服务有限公司(以下简称某某公司)签订了劳条派遣合同并由某某公司自2006年7月起为刘某等人缴纳社会保险,在11人已经明确表示不再追缴社会保险的情况下,被申请人仍然作出刘某等12人责今改正决定书与事实不符。

二、被申请人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》适用法律错误。1.被申请人查处的欠缴社会保险费问题已超过法定时效。《关于实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十九条规定:“2011年7月1日以后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理,按照社会保险法和此规定执行,对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为,按照国家和地方人民政府的有关规定执行。”根据上述法律规定,2011年7月1日期前的法律规定即《劳动保障监察条例》第二十条的规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。自2006年起幼儿园的在职工包括刘某等12人就已经和某某公司签订了劳务派遣合同，并由某某公司自2006年7月为他们缴纳社会保险,根据上述《劳动保障监察条例规定》第二十条第一款的规定应当适用2年时效的规定,根据该条第二款的规定有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算,即应当自2006年7月起计算2年时效。根据《社会保险法》第六十一条,社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费,并将缴费情况定期告知用人单位和个人。因此即使认定幼儿园侵害了刘某等人的合法权益,自2006年7月起刘某等人就应当知道其权利受到了侵害,刘某等人应当在2008年7月之前提出追缴申请,但其并未在两年内向申请人依法申请追缴,被申请人也未曾主动发现欠缴情况,时至今日已经过去十几年,早已远远超过法律规定的2年查处期限,被申请人作出的《决定书》无法律依据。2.幼儿园在被申请人要求补缴社会保险费的时间段内属于个人承包制,不应当适用《中华人民共和国劳动法》的规定。用人单位为职工缴纳社会保险的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系,幼儿园自1992年9月1日开始至2018年9月30日，一直由个人承包，并且双方签订了承包合同，合同中明确约定由承包方对园内职工进行安排使用并负责代收代缴养老保险金、医疗保险金、住房公积金和待业保险金等。在此种情况下，刘某等12人系与承包方形成了劳务关系，不应当适用《中华人民共和国劳动法》的规定。刘某等人要求补缴的社会保险是在2002年至2006年之间，该期间内属于受雇方承包方，与幼儿园并不存在劳动关系，也不受幼儿园考勤管理，不由幼儿园为其发放工资，社会保险自然也不应当由幼儿园为其缴纳，因此在刘某等人与幼儿园不存在劳动关系情况下，《中华人民共和国劳动法》不适用于刘某等人及幼儿园，责令改正决定书中所说以上行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定明显属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》实施于2008年1月1日，该法规定用人单位必须自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同并为劳动者缴纳社会保险，但是刘某等人投诉欠缴社会保险期间在《劳动合同法》实施之前,因此刘某等人也不适用《劳动合同法》的规定,决定书的作出于法无据。3.此次《决定书》是被申请人第三次作出,被申请人反复作出《决定书》的行为违反了一事不再罚原则。被申请人最早于2020年10月13日针对上述补缴社会保险费的问题作出淄人社监令字[2020]第8号《劳动保障监察责令改正决定书》,于同年11月24日作出《劳动保障监察行政处罚事先告知书》(淄人社监告字[2020]第004号)并将补缴和处罚主体认定为淄博矿业集体有限责任公司机关生活服务部幼儿园,后于2021年1月11日作出撤销决定,撤销决定书中标题记载的字号与下面内容中记载的决定书的字号都不一致;后又于2021年5月21日针对上述问题作出淄人社监令字[2020]第050号《劳动保障监察责令改正决定书》,又于同年6月23日撤销。这次是被申请人针对上述问题作出的第三次《劳动保障监察责令改正决定书》,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此被申请人的上述行为违反一事不再罚的法律规定。针对上述问题被申请人作为国家机关反复作出并多次修改内容,根据《行政处罚法》第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”被申请人本次作出的决定书，在作出之前未给予申请人陈诉申辩的权利。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”被申请人在多次撤回责令改正通知后，在被欠缴人已经书面放弃的情况下，仍然作出对申请人不利的决定书，明显违反法律规定。

三、欠缴社会保险费问题属于特定历史条件下的遗留问题。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部2018年9月21日发布的《人力资源社会保障部办公厅关于贯彻落实国务院常务会议精神切实做好稳定社保费征收工作的紧急通知》严禁自行组织对企业历史欠费进行集中清缴。目前,仍承担社保费征缴和清欠职能职责的地区,要稳妥处理好历史欠费问题,严禁自行对企业历史欠费进行集中清缴。已经开展集中清缴的,要立即纠正,并妥善做好后续工作。因此根据该通知的精神,在不考虑劳动关系的前提下,在9人已经书面放弃追缴的情况下被申请人无权主动对历史欠费进行集中清理。社保费征收既关系到社会保障事业健康发展和参保人员切身利益,同时也影响到参保单位特别是参保企业的生产经营和长远发展,社会关注度极高,在当前复杂形势下,进一步激发市场主体活力,稳定社会预期尤为重要。所以社会保险费的征缴不能一味的只知道按照法律法规执行,特殊的历史情况我们也要作为参考因素。刘某等12人本身与申请人不存在劳动关系,且欠缴社会保险费系历史遗留问题,当时的历史背景下,众多企业均欠缴社会保险费,若所有欠缴企业均被追缴,这将对目前市场的营商环境造成巨大冲击也不利于社会的稳定发展。因此请求贵府充分考虑到《决定书》未依法作出,及申请人企业的经营现状和当时历史环境等原因,依法撤销被申请人作出的淄人社监令字[2021]第053号《劳动保障监察责令改正决定书》。

被申请人答复称：一、我局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》事实清楚，证据充分。1、刘某等人与申请人构成劳动关系。根据淄博某某集团有限责任公司机关生活服务部幼儿园（以下简称幼儿园）办园许可证显示：幼儿园举办者系淄博某某集团有限责任公司（以下简称淄矿集团），负责人于月娟，办园形式为全日制，办园性质为企事业单位办园。幼儿园系淄矿集团举办，未注册工商营业执照或者民办非企业登记证，而由申请人员工于月娟承包，因此，幼儿园是申请人的一个内部机构，不具备用人主体资格，申请人作为幼儿园的举办者，应当承担幼儿园招用员工的用人主体责任，2002年6月至2010年9月期间，刘某等12人在幼儿园工作，与申请人存在劳动关系。申请人存在未为刘某等人缴纳社会保险费的违法行为。2002年6月至2010年9月期间，申请人未为刘某等12人缴纳社会保险费。幼儿园称自2021年2月4日起多次与刘某等人协商，有9人书面承诺经与本案申请人协商，欠缴社会保险费问题已解决，上述9人不再就欠缴社会保险费问题追究本案申请人的责任。另外3人（李某、沈某某、沈某某）未能达成一致。6月15日我局电话询问了部分人员，有3人（李某、沈某某、沈某某）表示申请人及幼儿园从未与其协商补缴社会保险费问题，另有3人（司李某、苏某、李某）表示当时写承诺书是为了老园长于月娟能顺利退休，本案申请人并未实际按要求为3人补缴社会保险费，上述3人明确要求继续主张权利。经我局调查核实，本案申请人实际并未按照要求为刘某等12人补缴社会保险费，违法行为依然存在。依据市委市政府《关心关爱企业家的十条措施》要求，6月18日我局监察支队向申请人下达了《对劳动用工风险实施分类施策挂包服务的约谈函》，6月22日对申请人相关负责人进行了约谈，申请人表示继续与刘某等人协商处理。经过多次沟通，申请人始终未为刘某等12人补缴社会保险费，也未达成一致意见。依据《社会保险法》第五十八条、第六十条，以及《劳动法》等相关规定，为职工参加社会保险并依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和职工通过无效约定变更或者放弃。因此，我局在完成调查后于7月5日作出了《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号），责令申请人15日内为刘某等12人补缴社会保险费，但申请人在规定的期限内未能补缴。依据国家税务总局山东省税务局等4部门《关于企业社会保险费交由税务部门征收的公告》（2020年第6号）和山东省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好“社保核定，税务征收”模式下社会保险费核定工作的通知》的规定，7月22日我局请市社保中心核定缴费金额，推送税务部门进行征收。

二、我局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号）适用法律法规准确。1、我局查处的欠缴社会保险费问题未超过法定时限。《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。《最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）（工伤保险领域）》6.企业补缴社会保险费2年查处时效的适用规定：劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定，以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现，也未被举报、投诉为由不再查处的，人民法院不予支持；当事人请求履行上述查处职责，且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的，人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。根据上述规定，我局对申请人违反劳动保障法律法规规定，未为投诉人缴纳社会保险费的行为，有权进行查处，未超过法定时效。2、我局不存在违反一事不再罚原则的情形。2020年8月25日，省人社厅转来幼儿园欠缴刘某等12人社会保险费违法线索，8月27日我局对该案件进行立案调查。经调查，幼儿园欠缴刘某等12人社会保险费的事实成立。10月13日，我局依法对幼儿园作出了《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2020]第008号），责令幼儿园20日内依法补缴社会保险费，幼儿园逾期未按照要求补缴社会保险费，11月24日我局依法对幼儿园下达了《劳动保障监察行政处罚事先告知书》（淄人社监告字[2020]第004号）。10月26日幼儿园提起行政复议。2021年1月11日，经市政府行政复议办公室调解，幼儿园表示与刘某等人进行协商处理，撤回行政复议。我局作出《撤销<劳动保障监察责令改正决定书>（淄人社监令字[2020]第008号）和<劳动保障监察行政处罚事先告知书>(淄人社监告字[2020]第004号)的决定》。2月5日，幼儿园提交延期申请，表示积极与职工协商处理。在该案的审理过程中，因幼儿园不是法人单位，不具备用人主体资格，刘某等12人应为申请人的职工，因此我局撤销了对幼儿园的立案。2021年5月20日我局对申请人进行立案调查，5月21日我局依法作出了《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社字[2021]第050号），责令申请人15日内为李某、沈某某、沈某某补缴欠缴的社会保险费。因申请人始终未履行责令改正决定书相关决定内容，也未实际为其余9人补缴社会保险费。经研究决定，我局撤销《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社字[2021]第050号），7月5日对申请人下达了《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号），责令申请人15日内为刘某等12人补缴社会保险费，但申请人在规定的期限内未能补缴。综上，针对申请人欠缴刘某等12人社会保险费问题的投诉，我局最终作出的责令改正决定书只有一份，未作出任何处罚决定书，不存在违反一事不再罚原则的情形。

三、我局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》不违反《人力资源社会保障部办公厅关于贯彻落实国务院常务会议精神切实做好稳定社会社保费征收工作的紧急通知》相关要求。此次责令改正行为是因为刘某等12人向省人社厅书面反映欠缴社会保险费问题，并非我局自行组织对申请人历史欠费进行集中清缴。且在国家法律法规有明确规定的情况下，申请人仍然未为刘某等12人缴纳社会保险费，该违法行为一直存在，不同于《通知》中规定的特定历史条件下的遗留问题，不适用该通知的相关规定。综上所述，我局2021年7月5日所作出的《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号）事实清楚，证据充分，适用法律法规准确，程序合法，请求依法予以维持。

经审理查明：2020年8月20日，刘某等12人向省人社厅信访申诉淄博某某集团机关幼儿园（原淄博某某集团有限公司机关生活服务部幼儿园）未为其缴纳或找补2010年前的社会保险费用。8月25日，山东省人力资源和社会保障厅向被申请人移交了上述线索。8月28日，被申请人予以立案。10月13日，被申请人作出《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2020]第008号），责令淄博某某集团有限责任公司机关生活服务部幼儿园依法为刘某等职工补缴社会保险费。淄博某某集团有限责任公司机关生活服务部幼儿园对此不服，于2020年11月12日向我机关申请行政复议。2021年1月11日，被申请人以决定书未载明欠缴职工的姓名及欠缴社会保险费的年限为由，撤回了上述决定书。申请人同时撤回行政复议申请，本机关依法准予撤回，决定终止行政复议。2月5日，淄博某某集团有限责任公司机关生活服务部幼儿园向被申请人提出《延期申请》，以幼儿园正积极与相关通知沟通处理，已经与部分人员达成一致意见，现正积极处理，需要一定时间为由，请求延期作出处理决定。被申请人同意了该申请。同日，被申请人以淄博某某集团有限责任公司机关生活服务部幼儿园是淄博某某集团有限责任公司的一个内部机构，不具备用人主体资格为由，撤销了立案。5月20日，被申请人对淄博某某集团有限责任公司涉嫌欠缴刘某等12人的社会保险费案件予以立案查处。5月21日，被申请人作出《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第050号）,责令申请人为李某、沈某某、沈某某依法补缴社会保险费。6月23日，被申请人以决定书中对欠缴时间段和职工提供的欠缴时间段有异议为由，决定依法撤销上述决定书。7月5日，被申请人作出《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号），责令申请人十五日内依法为刘某等12人补缴社会保险费，并附《淄博矿业机关有限责任公司欠缴社会保险费人员及时间段》，补缴数额以社会保险经办机构核定的数额为准。7月6日，上述决定书通过直接送达方式送达给申请人。

另查明，申请人欠缴刘某等12人社会保险费时间段分别为：刘某，2002年6月-2006年6月；王某某，2004年6月-2006年6月；司某某，2004年4月-2006年6月；陈某，2005年9月-2006年6月；王某某，2005年3月-2006年6月；司某某，2006年4月-2006年6月；沈某某，2004年6月-2006年6月；司李某，2008年9月-2010年9月；李某，2008年10月-2010年9月；苏某，2008年9月-2010年9月；沈某某，2002年6月-2006年6月；李某，2002年6月-2006年6月。

上述事实有下列证据证明：

一、刘某等12人《关于淄矿集团机关幼儿园部分人员未缴纳保险事项及工资待遇问题的诉求》；

二、省人社厅《劳动保障监察线索转办书》；

三、被申请人《劳动保障监察立案审批表》（编号：048）；

四、被申请人《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2020]第008号）；

五、被申请人《关于撤销<劳动保障监察责令改正决定书>(淄人社监令字[2020]第008号）和<劳动保障监察行政处罚事先告知书>（淄人社监告字[2020]第004号）的决定》；

六、《行政复议终止决定书》（淄政复[2020]178号）；

七、申请人《延期申请》；

八、被申请人《劳动保障监察撤销立案审批表》；

九、被申请人《劳动保障监察立案审批表》（编号：006号）；

十、被申请人《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第050号）;

十一、《关于撤销<劳动保障监察责令改正决定书>（淄人社监令字[2021]第050号）的决定》；

十二、被申请人《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号）及送达回证；

十三、《淄博某某集团有限责任公司欠缴社会保险费人员及时间段》；

十四、关于刘某等12人工资表复印件42份；

十五、刘某等12人社保登记情况网络截图复印件两份；

十六、《淄矿集团12人补缴社保明细》两份。

本机关认为：

根据国务院《劳动监察保障条例》第二条、第九条的规定，劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉；县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。被申请人作为县级以上人民政府劳动保障行政主管部门，具有对劳动者投诉的侵犯其劳动保障合法权益的行为作出处理的职权。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”本案中，申请人未依法为刘某等12人缴纳部分时间段内的社会保险费的事实清楚，由《淄博某某集团有限责任公司欠缴社会保险费人员及时间段》、关于刘某等12人工资表复印件42份、刘某等12人社保登记情况网络截图复印件两份、《淄矿集团12人补缴社保明细》两份等证据予以证实，足以认定。被申请人依据上述规定作出《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号），适用依据正确。被申请人立案后在法定期限内作出处理，符合国务院《劳动监察保障条例》第十七、十八条的规定，程序合法。

关于申请人认为刘某等12人与幼儿园不构成劳动关系问题。

申请人幼儿园没有进行工商登记或者民办非企业登记，不具有法人资质，其在性质上应当属于申请人的内部机构。刘某等12人的工资表亦证明其工资系由申请人进行发放，双方存在隶属关系。据此，对于申请人的该项主张，本机关不予支持。

关于申请人认为被申请人查处欠缴社会保险费已超过法定时效问题。参照《最高人民法院行政法官专业会议纪要（1-8）》，关于企业补缴社会保险费2年查处时效的适用的规定，劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定，以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现，也未被举报、投诉为由不再查处的，人民法院不予支持；当事人请求履行上述查处职责，且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的，人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。据此，查处欠缴社会保险费的行政行为不受2年法定时效的拘束，对申请人的该项主张，本机关不予支持。

综上，被申请人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《劳动保障监察责令改正决定书》（淄人社监令字[2021]第053号）。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                                         二〇二一年十一月二日