淄博市人民政府

           行政复议决定书                        

                                       淄政复[2020]141号

申请人郝某

被申请人淄博高新技术产业开发区市场监督管理局

申请人对被申请人于2020年8月6日作出的《关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复》不服，于2020年9月7日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，经延期，现已审理终结。

    申请人请求：撤销被申请人于2020年8月6日作出的《关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复》并重新作出答复。

申请人称：本人于2020年8月2日晚，在位于淄博市张店区中润大道与世纪路交叉路口的中润新玛特购物广场一楼的“淄博绣罗餐饮有限公司”通过网络订购被投诉举报人“绣罗餐饮”在美团发布的“土豆饼(桶装水)”作为家人的晚餐食用，但是家人在收到该菜品食用过程中发现，该菜品经过油炸后的表面外观呈现明显焦糊发黑的情况，食用后发现口感发苦发涩。遂于2020年8月3日通过淄博政务服务热线12345进行投诉并举报，要求相关监管部门依法调查处置。2020年8月6日，淄博高新技术产业开发区市场监督管理局对于本人的投诉、举报进行了书面回复，并于2020年8月11日通过中国邮政EMS向我本人进行了邮寄。但是由于淄博高新技术产业开发区市场监督管理局工作人员失误，在寄件时将收件人的联系电话填写错误，致使我本人直到2020年9月4日才收到贵局的书面正式回复。在淄博高新技术产业开发区市场监督管理局向我本人送达的《关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复》中答复“淄博绣罗餐饮有限公司近期新招一名厨师学徒为刚专业退伍军人，由于操作不熟练造成煎糊的情况，在出售前未仔细检查制作的食品，疏忽导致将带有煎糊的土豆饼然后销售给了顾客……执法人员依据《餐饮服务食品安全操作规范》要求该店对相关工作人员加强食品规范操作的培训，避免再出现类似情况……”。对于上述回复，我对淄博高新技术产业开发区市场监督管理局以及相关执法人员对本投诉举报中的经营者的经营行为认定以及适用法律法规存在异议。我本人认为相关经营者对于本次经营行为除了存在淄博高新技术产业开发区市场监督管理局认定的经营者存在未落实《餐饮服务食品安全操作规范》的要求之外，还存在违反《中华人民共和国食品安全法》的情况。本次消费过程当中涉及到的食品“土豆饼”在《中华人民共和国食品安全法》因感官性状、经营行为涉及到的法律要素及存在的危害如下：一、《食品安全法》第一百五十条第二款“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。因此：1.食品应当无毒，无害，符合应当有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。2.无论哪种食品，都有各自的色、香、味、形，感观性状不合格的食品都是变质或劣质的表现。3.本次消费过程当中涉及到的食品“土豆饼”外观存在明显的焦糊发黑情况，口感发苦发涩，其感官性状明显异常。4.本次消费过程当中涉及到的食品“土豆饼”的原材料土豆中含有高比例的淀粉，淀粉在经过油炸过度的焦糊状态下，会产生致癌物质“3，4一苯并芘”以及神经毒素“丙烯酰胺(AM)”，而上述物质在不考虑量的情况下，毫无疑问也同样会对人体健康造成危害。二、《食品安全法》第三十四条“禁止生产经管下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(六)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(四)生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”在接到淄博高新技术产业开发区市场监督管理局书面回复之前，本人曾接到淄博高新技术产业开发区市场监督管理局执法人员的电话，并在电话中与该执法人员进行过沟通，并将上述所了解、认知的情况进行了交流。在此次问题的处置过程中淄博高新技术产业开发区市场监督管理局未要求我作为投诉、举报人提供相关证据资料，更未开展对相关涉事食品的抽检或其他认定工作。我们作为消费者的普通群众，意识到食品存在质量问题，首先是通过食品存在的感官性状异常即食品在直观的表象上如颜色、气味、味觉或质感已不正常，这是一种简便易行、直观实用的辨别方法。我们购买食品，发现其存在这种异常的第一反应，就是据此去和食品生产、销售者协商解决，而不是去化验检测，看判断是否准确。但是，在食品安全立法过程中，这种主观性的判断标准能否作为执法检查及处罚的标准，还是形成了一定的争议。如果单凭执法人员的主观感受，就可以认定食品存在问题，或许略显武断，而且容易导致权力的模糊化及膨胀化，甚至失去监管。但是，考虑到食品的感官性状异常已具备一定的社会公认性，已经形成一种共识标准而被多数人接受，而且，相关生产经营者或者被处罚者有渠道行使质疑及抗辩的权利。最终，这种感官性状异常的食品还是作为严格禁止生产经营的食品，被写入《食品安全法》，执法人员可直接对此种食品的生产经营行为进行处罚；具体表述为“禁止生产经营腐败变质，油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异食品”。至此，感官性状异常已经不再是判断食品状态的一个专业术语，而是一种法律上的标准，食品生产经营者不可逾越。因此，我本人认为，在向淄博高新技术产业开发区市场监督管理局执法人员表示能够提供相关涉事食品的消费记录、照片等证据资料，以及通过淄博高新技术产业开发区市场监督管理局的调查了解，当事经营者也已经明确承认存在该问题的情况下，淄博高新技术产业开发区市场监督管理局对于本投诉、举报的处置明显不当。现复议要求贵局重新审议本投诉、举报的调查情况，做出符合相关规定的处理结果，并要求淄博高新技术产业开发区市场监督管理局重新做出处理意见。

被申请人答复称：一、处置过程、处置结论及回复意见。2020年8月3日，我局维权中心接12345转办投诉举报。问题反映投诉人郝某于2020年8月2日17时左右通过美团外卖订购中润新玛特绣罗餐厅土豆饼，认为该食物为食用后再次回锅，投诉人联系该店工作人员后被告知，此食品由新来的厨师在烹饪过程中导致食物煎糊。投诉人认为煎糊的食物对人体有害，要求处理。接到转办后，我局工作人员首先进行协调和解处置，投诉人不要协调，要求进行查处。8月5日，我局执法人员对淄博绣罗餐饮有限公司的对投诉举报进行现场检査。经调查，该食品由一名转业退伍军人厨师学徒，由于操作不熟练造成煎糊的情况，由于工作人员在出售前未仔细检查制作的食品，将带有煎糊的土豆饼销售给了投诉人。经现场检查后，我局执法人员作出处置结论及回复意见：该店煎糊的行为未违反《中华人民共和国食品安全法》的相关法律法规，根据《餐饮服务食品安全操作规范》中“7.4.3.2油炸类食品”的要求进行加工制作，并在制作食品销售前进行相应检查，防止类似情况再次发生。执法人员与投诉人沟通，投诉人对处理结果仍不满意。二、关于投诉人所反映有关问题的答复。（一）回复书邮寄情况。投诉人通过12345电话投诉，我局执法人员通过电话回复投诉人时，投诉人在电话中要求书面回复，随后执法人员记录下了投诉人的联系地址和电话，地址为张店区南京路龙凤苑A区小区东门，电话为13053318018（后经核实，应为13053318108）。8月11日，我局将投诉举报回复邮寄给投诉人，我局查询EMS中国邮政速递物流，显示8月12日已由他人代收，该EMS并未退回。后投诉人反映该回复未收到，我局又重新进行了邮寄。（二）关于对《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项中“感官性状异常”的解释和认定。1、根据《<中华人民共和国食品安全法>释义》（中国民主法制出版社2015年5月第一版）中对三十四条的解释如下：所谓“腐败变质”，是指食物、食品添加剂经过微生物作用而使食品中一种或多种成分发生变化，感官性状发生改变而丧失食用或者使用的现象。腐败变质的食品、食品添加剂一般含有大量的微生物，而且可能含有致病菌，食用易造成食物中毒。所谓“油脂酸败”，是指油脂和含油脂的食品在贮存过程中经氧化作用而发生变色、变味等变化。油脂酸败可造成不良的生理反应或者食物中毒。所谓“霉变生虫”，是指食品、食品添加剂因霉菌污染出现霉变生虫。霉变生虫的食品、食品添加剂可造成食品中毒或死亡。所谓“污秽不洁”,是指食品、食品添加剂肮脏、不洁净。所谓“混有异物”，是指在食品、食品添加剂中混进了其他不应进入食品、食品添加剂的物质。所谓“掺假掺杂”，是指食品、食品添加剂中添加了廉价的、没有营养价值的物品，或者从食品、食品添加剂中抽去了有营养的物质、放入了次等物质，或者在食品、食品添加剂中加入一些杂物，从而降低了食品、食品添加剂的营养价值或者功能。因此，所谓“其他感官性状异常”，是指上述腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂的变质或者污染等现象。“其他感官性状异常”的理解范围也应在本条列举或者其他近似的情况进行判断，食品出现焦糊的情况与上述列举的可能引起不良生理反应、食物中毒甚至死亡的情况有本质的区别，所以食品出现焦糊的情况并不适用于本条中所描述的“感官性状异常”。2、根据《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》（2017年9月15日）里 “三、关于腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺杂掺假的认定问题” 其中：“(二)关于认定。在检查执法工作中，对于事实的认定主要采取两种方式，一是结合案件的具体情况，凭借工作人员的专业知识、执法经验等直接进行认定;二是根据具有资质的检验机构的检验结论进行认定。对于腐败变质、油脂酸败、污秽不洁或者霉变的认定。由于上述四种情形的认定缺乏法定要求且感官认定的主观随意性较大，因此除非有明确证据指向，执法人员可以根据产品的颜色、气味等外观对上述四种情形进行感官评定外，原则上不宜凭感官直接认定属于上述四种情形。执法人员应当根据产品检验结论，依据相关法律法规作出相应处置。”在该投诉中，焦糊情况不属于由于腐败变质、油脂酸败、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂引起的感官性状的认定范围。（三）关于食品抽样检测的相关情况。在该投诉中顾客于8月2日订购的外卖，我局收到该投诉已是8月3日下午，又经协调处置环节，现场中间的间隔时间已超过近72小时。另根据《食品安全抽样检验管理办法》(国家市场监督管理总局令第15号)：“第十五条抽样人员可以从食品经营者的经营场所、仓库以及食品生产者的成品库待销产品中随机抽取样品，不得由食品生产经营者自行提供样品”“第十七条食品安全监督抽检中的样品分为检验样品和复检备份样品。现场抽样的，抽样人员应当采取有效的防拆封措施，对检验样品和复检备份样品分别封样，并由抽样人员和被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认……”。根据上述情况，样品的时效性、准确性已无法保证，无法满足抽样检验的条件。同时，在食品抽检检测中根据土豆饼的样品类型可以归类为煎熟制品中的蔬菜制品，有国家标准的检测项目为苯甲酸、山梨酸。或者按照薯类制品进行检测，有国家标准的检测项目为铅和微生物。消费者提出的“3,4-苯并芘”和“丙烯酰胺（AM）”在蔬菜制品、薯类制品中并无相关的国家标准进行界定。

经审理查明：2020年8月2日，申请人通过美团外卖网络平台下单绣罗韩国餐厅（新玛特店）土豆饼，申请人收到土豆饼后，发现土豆饼外观焦糊发黑，食用口感发苦发涩。申请人于2020年8月3日通过淄博市政务服务热线12345反映其于2020年8月2日17:00左右通过美团外卖定购新玛特一楼绣罗餐厅土豆饼，认为该食物为食用后再次回锅，其联系该店工作人员，被告知为新来的厨师在烹饪过程中导致食物煎糊，煎糊的食物对人体有害，其认为出售煎糊的食物不合理，要求处理。12345热线将申请人该投诉转至本案被申请人。2020年8月6日，被申请人对淄博绣罗餐饮有限公司进行现场检查，制作《现场笔录》一份。同日，被申请人作出《关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复》，主要内容是：“执法人员于8月5日对淄博绣罗餐饮有限公司进行现场检查，并核实投诉相关情况。经调查了解，淄博绣罗餐饮有限公司近期新招聘一名厨师学徒，为刚转业退伍军人，由于操作不熟练造成煎糊的情况，在出售前未仔细检查制作的食品，疏忽导致将带有煎糊的土豆饼然后销售给了顾客。淄博绣罗餐饮有限公司希望与您因其操作不当导致销售煎糊食品的情况进行协商沟通。执法人员依据《餐饮服务食品安全操作规范》要求该店对相关工作人员加强食品规范操作的培训，避免再出现类似情况。该店承诺如再出现类似糊的食品，将下架销毁，不得对外销售。”

上述事实有美团外卖订单截图、淄博12345承办单、现场笔录、关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复等证据予以证实。

 本机关认为：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”根据该办法第十二条的规定，对电子商务平台内经营者的投诉，由其实际经营地或者平台经营者住所地县级市场监督管理部门处理。根据该办法第二十七条规定，对电子商务平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。据此，本案被申请人作为县级市场监督管理部门有处理申请人对美团外卖平台内经营者绣罗韩国餐厅的投诉举报的相应职权。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二条规定：“市场监督管理部门处理投诉举报，适用本办法。”该办法规定了市场监督管理部门收到投诉、举报后不同的法定处理程序。本案被申请人收到12345转送的申请人要求处理的申请后，未作出是否受理或者是否立案决定并告知申请人，未按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的法定程序作出处理，程序违法。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，本机关决定：

撤销被申请人作出的《关于郝先生反映中润新玛特绣罗餐厅相关问题的回复》，责令被申请人对申请人的处理申请重新依法作出行政行为。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

  二〇二〇年十二月三日