淄博市人民政府

行政复议决定书

                                  淄政复〔2021〕9号

申请人聂某某。

被申请人淄博高新技术产业开发区市场监督管理局。

申请人不服被申请人于2020年12月28日作出的《关于聂某某投诉举报件的处理回复》，于2021年2月6日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：责令被申请人撤回之前作出的错误举报回复，对申请人的举报重新作出行政行为。

申请人称：我于2020年10月13日在淄博****医药连锁有限公司的淘宝店铺“某某大药房旗舰店”，购买到神农蜂王胎蜂蛹冻干片。因认为商品存在超范围非法使用添加剂硬脂酸镁的情形，于是对此进行了举报。被申请人淄博高新区市场监管局回复称，“我局认为你所反映的淄博****医药连锁有限公司违规销售无证生产的食品问题不成立。你所反映的“神农蜂王胎蜂蛹冻干片”不符合国家标准对糖果的定义问题，因亳州市盛和益生物科技有限公司在安徽省亳州市，不属于我局管辖，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条之规定，我局已将该线索移交至亳州市市场监管局进行处理。”

据此，认为被申请人淄博高新区市场监管局存在行政不作为，踢皮球，玩忽职守，包庇违商家的情形。理由如下:

一，被举报商家销售违规商品的行为应依法受到处罚。

《食品安全法》第34条，禁止生产经营超范围，超限量使用食品添加剂的食品。《食品安全法》第124条，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。被举报商家销售的食品存在超范围使用添加剂的情形而被申请人没有依法处理，存在典型的玩忽职守，包庇违规商家的情形。

二，被申请人认定事实不清，被举报商家没有尽到进货查验的义务。

被申请人称涉案商品是从青岛某生物科技有限公司购进。但是，涉案商品并不是从青岛发货，也不是从淄博发货，而是从上海发货。由此可见，被举报人淄博****医药连锁有限公司销售该商品时并没有尽到进货查验的义务，虽然能提供供货商的经营资质，但只是形式上的查验，并没有对商品进行实质性的进货查验。被举报人的行为违反了《食品安全法》第33条第3款和《食品安全法》第52条的相关规定。而被申请人没有对该违规行为进行处理属玩忽职守，包庇商家的情形。

三，被申请人对举报事项有管辖权。

《食品安全法》第115条，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第27条，对平台内经营者的举报由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。因此被申请人对此有管辖权。没有任何一条法律规定商家销售超范围使用食品添加剂的食品的违法行为应由生产商所在地进行处理，也没有任何法律规定销售商所在地的市场监管部门对此种违法行为没有管辖权。

被申请人以《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条之理由将举报线索移交实际上是行政不作为，玩忽职守，踢皮球的行为。《食品安全法》第117条，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险，未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的，本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。被申请人不仅无理由将举报线索移交，也没有对违规商品责令召回下架，消除食品安全隐患，更没有依法处罚，是严重失职的情形。

四，被申请人将举报线索移交是不称职，不负责任的行为。

《食品安全法》第116条，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门应当加强对执法人员食品安全法律、法规、标准和专业知识与执法能力等的培训，并组织考核。不具备相应知识和能力的，不得从事食品安全执法工作。市场监管局工作人员作为专业的食品监管人员，对涉案食品是否存在违规情形应有基本的分辩能力。对举报人“超范围使用添加剂的举报事项”不作任何回复而直接移交，显然是不负责任的。那国家政府部门发给你的工资是不是也会移交给别人。移交的前提是涉案商品存在违法情形，移交的目的是为了从源头杜绝食品安全隐患。既然移交，肯定是认为存在违法情形。既然认为存在违法，那为什么不依法没收，责令召回，依法处罚。显然，被申请人所谓的移交，真实目的就是为了包庇违规商家。

五，被申请人的行政作为损害了申请人的合法权益。

《食品安全法》第12条，任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。《食品安全法》第115条，县级以上人民政府食品监管部门应当及时处理投诉举报，对查证属实的举报，给予举报奖励。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第32条，法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当子以告知或者奖励。但是，被申请人没有依法处理违规商家，没有责令商家召回违规食品，退还货款，更没有依法给予本人举报奖励，本人的合法权益受到损害。

由于被申请人执法不规范，踢皮球，玩忽职守，包庇违规商家，被申请人没有依法处罚违规商家，更没有依法给予本人举报奖励，本人的合法权益受到损害。《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》([2013]行他字第14号)，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，举报人对处理结果不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。申请人为维护自身合法权益和食品安全，纠正被申请人的不规范作为，特根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，向贵单位申请行政复议，要求被申请人责令商家召回违规商品，挽回申请人的损失，依法给予本人举报奖励，维护申请人的合法权益。望支持申请人的复议请求。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十八条申请人书面申请行政复议的，可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出行政复议申请。有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。本人依法通过邮寄方式提出行政复议申请。

被申请人答复称：我局于2020年11月23日收到申请人对淄博****医药连锁有限公司(以下称被投诉举报方)的投诉单，于2020年12月7日对被投诉举报方进行了现场核查，我局执法人员现场提取了涉案产品“神农蜂王胎蜂蛹冻干片”生产商和品牌商的相关资质等证明材料，并下达了《责令改正通知书》(淄高新市监责改〔2020〕812号)，经初步核查，被投诉举报方的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(四)项以及第七十条第一款之规定，我局于2020年12月11日进行了立案处理。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条之规定，我局的执法入员于2020年12月11日13:42分通过办公电话0533-*******拨打了申请人的手机133*******进行了立案告知。2020年12月24日我局执法人员对当事人进行了调查询问，在调查核实期间，我局调取了《亳州市盛和益生物科技有限公司食品安全企业标准》(Q/SHY 0003S-2020)，依据《市场监督管理行政处罚程序行规定》第十三条之规定，基于生产商在安徽亳州，我局将案件线索(淄高新市监案移〔2020〕020号)移送至安徽省亳州市市场监管局。对于被投诉举报方销售的商品标签不符合规定和超范围使用添加剂的事项，目前正在案件调查处理中。综上所述：

一、我局对申请人的该投诉举报的处置合法合理，已履职尽责。我局依据《市场监督管理投诉举报处理行办法》相关规定，对被投诉举报方进行了调查核实并进行了立案处理，我局2020年12月11日13:42分通过办公电话0533-******拨打手机133*******对申请进行了立案告知，履行了立案告知。下一步将依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十ニ条“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励。”之规定，按照规定时限将处理结果告知于申请人。

二、关于商家没有尽到进货查验义务的问题。我局在调查核实过程中，执法人员在公司营业执照登记地址现场提取了该批次产品供货方的食品生产许可证和食品出厂检验合格证明等相关证明材料，依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条之规定，被投诉举报方履行了进货查验义务。

三、关于“举报事项管辖权”问题。我局依据《市场监督管理行政处罚程序行规定》第十三条之规定，基于该产品生产商在安徽亳州，我局将案件线索移送至安徽亳州市市场监管局处理。我局在2020年12月7日现场检査时，已向被投诉举报方下达了《责令改正通知书》(淄高新市监责改〔2020〕812号)。针对商家销售的商品标签不符合规定和超范围使用添加剂的事项我局已立案正在调查处理中。我局移交线索后，该案件并没有结案，我局继续对被投诉举报方进行处理。

四、我局将案件线索移交至生产商管辖地市场监管局，不是不称职、不负责任的行为。对申请人提出的“超范围使用添加剂的举报事项”，我局前期对该事项已立案，被投诉举报方涉嫌超范围使用添加剂的行为需进一步核实，生产厂商登记地址位于安省亳州市，我局将该案件线索移送至亳州市市场监管局处理符合相关法律规定。前期给申请人回复时该事项还在进一步核实中，我局只是将线索进行了移交。下一步我局将处理结果一并书面告知申请人。

综上所述，我局在现场检査期间，执法人员已向被投诉举报方下达了《责令改正通知书》(淄高新市监责改〔2020〕812号)。目前该案件仍在办理中，待案件办结后，我局将处理结果在规定时限告知申请人。我局对申请人举报的处理合法、合理，请求复议机关依法驳回申请人的复议申请。

经审理查明：淄博****医药连锁有限公司住所地位于山东省淄博市高新**路***号**楼**室，其在淘宝平台经营“某某大药房旗舰店”店铺。2020年10月13日，申请人通过淘宝购物平台购买了该店铺销售的“神农蜂王胎蜂蛹冻干片”产品。2020年11月14日，申请人向被申请人邮寄举报信，举报淄博****医药连锁有限公司，举报信内容是：“我于2020年10月13日在淄博****医药连锁有限公司的淘宝店铺“某某大药房旗舰店”，购买到神农蜂王胎蜂蛹冻干片，订单编号为*****。产品配料有蜂王幼虫冻干粉，蜂花粉，硬脂酸镁，产品类型为压片糖果，生产商为亳州市盛和益生物科技有限公司，产品执行标准为Q/SHY 0003S-2020。查询资料得知，GB17399-2016《食品安全国家标准糖果标准》是由国务院卫生行政部门，国家食品药品监督管理部门制定，且明确是食品安全国家标准，属于必须执行的食品安全国家标准之一。其2.1对糖果定义为，以食糖或糖浆或甜味剂等为主要原料，经相关工艺制成的甜味食品。因此，糖果不仅需要以食糖或糖浆或甜味剂为主要原料，还要保证制成品具有甜味。该产品配料中没有食糖，糖浆，也没有甜味剂。不符合国家标准对糖果的定义。《食品安全法》第25条，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制标准。GB17399-2016《食品安全国家标准糖果标准》是强制执行的标准，所有的糖果都需要符合该标准的规定。因此，涉案产品没有将食糖，糖浆或甜味剂作为主料就不能定义为糖果，否则就是算改曲解了强制性标准中糖果的定义，也违反了《食品安全法》第25条的规定。GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》表A.1中规定，硬脂酸镁的使用范围包括04.01.02.08蜜钱凉果，05.0可可制品、巧克力和巧克力制品(包括代可可脂巧克力及制品)以及糖果，涉案产品不属于以上食品类别，因此涉案产品中添加硬脂酸镁属于违规添加食品添加剂。《食品安全法》第35条，国家对食品生产实行许可制度，从事食品生产，食品销售应当依法取得许可。通过国家市场监管总局网站查询得知，亳州市盛和益生物科技有限公司有取得1405类代用茶生产资质。但并没有取得1301类糖果制品的生产资质。因此，亳州市盛和益生物科技有限公司生产所谓的压片糖果或蜂王胎冻干片属超范围无证生产。淄博****医药连锁有限公司则是违规销售无证生产的食品。综上，认为涉案产品存在违反食品安全国家标准和食品安全法的情形。特此举报。举报人要求对商家的违规行为调查处理，责令商家主动召回违规产品，并且在处罚后给予本人举报奖金，请将最终的处理结果通过书面形式回复我，以便日后继续维权使用。”

2020年11月17日，被申请人收到申请人的上述举报信。2020年12月28日，被申请人作出《关于聂某某投诉举报件的处理回复》，主要内容是：“我局于2020年11月23日接到你对淄博****医药连锁有限公司的投诉单，于2020年12月7日对淄博****医药连锁有限公司进行了核查，现回复如下：经调查，该公司在淘宝店铺“某某大药房旗舰店”销售的豪州市盛和益生物科技有限公司生产的“神农蜂王胎蜂蛹冻干片”，是从青岛某生物科技有限公司购进。淄博****医药连锁有限公司提供了购进单位青岛某生物科技有限公司的营业执照复印件、食品经营许可证复印件及青岛增值税专用发票。同时也提供了生产单位豪州市盛和益生物科技有限公司营业照复印件、食品生产许可证复印件及食品生产许可品种明细表，明细表中类别编号项标注1301，品种明细项标注压片糖果。综上所述，我局认为你所反映的淄博****医药连锁有限公司违规销售无证生产的食品回题不成立。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款(三)项之规定，不予立案处理。你所反映的“神农蜂王胎蜂蛹冻干片”不符合国家标准对糖果的定义问题，因豪州市盛和益生物科技有限公司在安徽省豪州市，不属于我局管辖，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条之规定，我局已将该线索移交至豪州市市场监管局进行处理。”

本机关认为：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条规定：“ 对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的举报，由其住所地县级以上市场监督管理部门处理。对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理。”本案中，申请人对淘宝平台内经营者淄博****医药连锁有限公司向本案的被申请人进行举报，根据上述法条规定，本案被申请人作为淄博****医药连锁有限公司实际经营地市场监督管理部门，具有对申请人的举报进行处理的法定职责。被申请人认为不属于其管辖，告知申请人将案件线索移送至安徽省亳州市市场监督管理部门，没有法律依据，属于未依法履行法定职责。被申请人作出的《关于聂某某投诉举报件的处理回复》主要事实不清，证据不足。

综上，被申请人未依法履行法定职责，且作出答复主要事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人于2020年12月28日作出的《关于聂某某投诉举报件的处理回复》，责令被申请人对申请人的举报依法予以处理。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                 二〇二一年四月一日