淄博市人民政府

行政复议决定书

                                  淄政复〔2021〕65号

申请人路某

被申请人淄博市司法局

申请人不服被申请人作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》，向山东省司法厅申请行政复议，山东省司法厅于2021年5月28日向本机关邮寄转送了申请人的行政复议申请材料。本机关收到后于2021年6月1日依法予以受理，经依法延期，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》认定事实错误，不属于司法鉴定事项

案涉的博华司鉴字〔2020〕第0901号鉴定报告书不属于司法鉴定事项。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”。后司法部根据《决定》的规定，与最高检、最高法商增加登记管理事项。“两高”仅同意增加环境损害类。这样一来，“法医类、物证类、声像资料类、环境损害类”被简称为“四大类”。

该决定第十七明确了:(一)法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。(二)物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。(三)声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。该条可以说明，决定确定的管理对象不包括司法会计鉴定。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于2018年备案审查工作情况的报告》中指出：根据公民审查建议，对湖南省司法厅《关于“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知》有关问题进行研究，认为该通知关于“四大类”外司法鉴定事项登记管理有关规定，与《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相抵触。我们督促湖南省人大常委会依法予以纠正，并建议司法部督促地方政府司法行政部门立即停止办理“四大类”外司法鉴定机构的登记工作。根据反馈情况，湖南省司法厅已停止全部将全省“四大类”外司法鉴定活动机构，全部注销，清理到位；司法部已督促28个省(区、市)司法行政部门停止“四大类”外司法鉴定机构的登记，19个省(区、市)对已登记的机构予以注销，下一步将下发通知进一步规范司法鉴定登记管理活动。经查阅：这里面就包括我们山东省。

另根据2019年7月22日最高人民法院办公厅《关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函》(法办函〔2019〕604号)指出：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，司法行政管理部门对法医类、物证类、声像资料和根据诉讼需要由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定的鉴定事项进行登记管理。2015年，经司法部商最高人民法院、最高人民检察院同意，将环境损害司法鉴定纳入司法行政部门统一登记管理范围。至此，只有法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门登记管理范围。

实践中，一些地方司法行政管理部门突破法律授权，对四类外鉴定事项进行登记，造成鉴定管理混乱。全国人大常委会法工委在《关于2018年备案审查工作情况的报告》中指出：根据公民审查建议，全国人大常委会法工委已向司法部发函，建议督促地方司法行政部门立即停止办理四类外鉴定机构鉴定人登记管理。2018年12月5日，司法部办公厅发布了《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办同[2018]164号)，要求“各地司法行政机关要进一步强化法律意识和责任意识，认真贯彻落实《决定》”“推进四类外鉴定人鉴定机构规范整改工作，对没有法律依据，拟申请从事四类外鉴定的机构和人员，一律不予登记……对已登记从事四类外鉴定的鉴定机构鉴定人，要依法坚决注销登记。”湖南、湖北、吉林、山东、山西、宁夏、辽宁，江苏、贵州等28个省(自治区、直辖市)司法行政管理部门已明确停止登记四类外鉴定机构鉴定人并开展清理整改。北京市司法局要求人民法院将其突破法律授权登记的四类外鉴定机构鉴定人纳入人民法院对外委托名册没有法律依据，也不符合全国人大常委会法工委和司法部清理整改要求。

显而易见，案涉的博华司鉴字〔2020〕第0901号鉴定报告书属于会计鉴定，不属于司法鉴定事项。

二、淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》适用法律不正确

案涉淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》认定山东省的司法会计鉴定人必须遵守《司法鉴定程序通则》第二十七条、第二十四条，是对法律的误解。

《山东省司法鉴定条例》2011年11月25日经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，自2012年5月1日起施行。而《司法鉴定程序通则》是自2016年5月1日起施行的，该程序规则对适用范围做出了与《山东省司法鉴定条例》不同的规定。《山东省司法鉴定条例》使用范围的确规定包括司法会计鉴定，但《司法鉴定程序通则》的规定并没有明确该通则适用于司法会计鉴定，根据后法优于前法的法律原则，并不能依据《司法定程序通则》来要求司法会计鉴定。

2016年3月2日司法部令第132号发布的《司法鉴定程序通则》第一条明确“为了规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本通则。”既然2015年的《决定》明确了不包含司法会计鉴定，故2016年的《司法鉴定程序通则》是司法部为“四大类”制订的规范性、有效性文件，因此不能得出结论:司法会计鉴定要适用《司法鉴定程序通则》的规定。

在山东省司法厅对全省司法鉴定人培训时，申请人曾现场向授课老师提问:司法会计鉴定是否遵循《司法鉴定程序通则》?当时老师的答复是：参照执行。《司法鉴定程序通则》附则第四十七条“本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则，不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的可以依据本通则制定鉴定程序细则”。既然《通则》如此规定，申请人参照执行时可以依据财政部、中注协发布的《中国注册会计师审计准则》、《中国注册会计师鉴证业务基本准则》和其他鉴证业务准则及指南的要求提取鉴材，而这些《准则》中均无提取鉴材需要两名鉴定人员前去的规定，也无对鉴定过程进行实时记录并签名的要求。只所以不提这样的要求，是因为会计鉴定的鉴材集中在会计资料，如会计凭证、账簿、报表、银行对账单等，此类鉴材不会随着时间的流逝而发生变化，且相互之间有关联、可印证，尤其是电子账套打印出来的会计资料，不存在提取途中更改等可能性。所以申请人依据《中国注册会计师审计准则》、《中国注册会计师鉴证业务基本准则》和其他鉴证业务准则及指南的要求提取鉴材，并无过错。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》是全国人大的决定，其法律位阶高于《山东省司法鉴定条例》，而且《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》2005年2月28日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过后，又根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改＜中华人民共和国义务教育法＞等五部法律的决定》于2015年4月24日进行修正，按照新法优于旧法的法律适用原则，《山东省司法鉴定条例》自然不能适用。

另外，由于案涉淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》认定事实错误，也必然导致适用法律错误。

三、淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》程序违法

1、被申请人认定申请人“违法行为”时未充分调查，违反了《行政处罚法》第三十六条的规定“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。

《行政处罚决定书》中提及的证据有《调查笔录》《鉴定人出庭作证庭审笔录》，但被申请人未对申请人进行过调查、不可能有申请人的《调笔笔录》；另《鉴定人出庭作证庭审笔录》是在《行政处罚事先告知书》出具后调取的；最关键的是申请人在《申辩书》中说明委托方淄博市公安局临淄分局办案民警就鉴定材料的提取过程向法庭提交过办案说明，要求被申请人调取，但被申请人并未向委托方求证鉴定材料的提取过程、在调取《鉴定人出庭作证庭审笔录》时也没有同时调取办案民警对鉴定材料提取过程的说明，这一切说明被申请人在认定申请人违法前并未对违法事实进行全面、客观、公正地调查，即出具了《行政处罚事先告知书》，属于先推定申请人违法后才调查取证，违反了《行政处罚法》的规定。

2、被申请人出具的《行政处罚决定书》与《行政处罚事先告知书》中对申请人违法内容的认定不一致，法律依据不一致，均未重新告知，对这些不一致的内容及法律依据剥夺了申请人申辩的权利，违反了《行政处罚法》第三十一条的规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。

1)被申请人出具的《行政处罚事先告知书》中仅说申请人违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条，而被申请人在《行政处罚决定书》中认定申请人违反了《司法鉴定程序通则》第二十七条、第二十四条；对处罚决定认定的事实发生了变化，未重新告知；

2)被申请人出具的《行政处罚事先告知书》的法律依据仅说明依据《司法鉴定程序通则》第二十四条、《山东省司法鉴定条例》第五十三条，但处罚决定书却引用了《司法鉴定程序通则》第二十四条、第二十七条、《山东省司法鉴定条例》第三条、第三十三条、第五十三条的规定，对处罚决定的法律依据发生了变化，未重新告知；

以上行为均违反了行政处罚的程序，程序合法是处罚合法的前提，程序不合法的行政处罚决定书应当被撤销。

四、淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》处罚主体不适格

只有省级司法行政机关才有权对申请人进行处罚，被申请人对申请人无行政处罚权。行政处罚法第十五条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，被申请人处罚申请人首先要具有行政处罚权，但依据相关规定，淄博市司法局对申请人并无行政处罚权。《司法鉴定人登记管理办法》第九条规定：“省级司法行政机关负责本行政区域内司法鉴定人的登记管理工作，依法履行下列职责：(一)负责司法鉴定人的审核登记、名册编制和名册公告；(二)负责司法鉴定人诚信等级评估工作；(三)负责对司法鉴定人进行监督、检查；(四)负责对司法鉴定人违法违纪执业行为进行调查处理；(五)组织开展司法鉴定人专业技术职称评聘工作；(六)组织司法鉴定人参加司法鉴定岗前培训和继续教育；(七)法律、法规和规章规的其他职责”。

虽然该办法第十条规定：“省级司法行政机关可以委托下一级司法行政机关协助办理本办法第九条规定的有关工作”，但2015年09月29日司法部司复〔2009〕17号对此有专门的批复：即司法部关于《司法鉴定机构登记管理办法》第十一条和《司法鉴定人登记管理办法》第十条规定适用问题的批复。

广东省司法厅:你《关于委托(下放)部分司法鉴定行政管理权问题的请示》(粤司〔2009〕96号)收悉。经研究，就司法鉴定管理规章有关规定的适用问题批复如下：《司法鉴定机构登记管理办法》第十条和《司法鉴定人登记管理办法》第九条规定的有关管理职责的行政主体是省级司法行政机关。按照《司法鉴定机构登记管理办法》第十一条和《司法鉴定人登记管理办法》第十条规定，省级司法行政机关可以在两个规章规定的管理事项范围内，根据需要和条件，将有关管理事务性、协助性的工作委托下一级司法行政机关办理，但对司法鉴定机构和司法鉴定人的审核登记职能、行政处罚职能以及部颁规章明确规定应由省级司法行政机关直接行使的其他职能，不能委托或下放给下一级司法行政机关行使。此复。

按照此批复，行政处罚职能只能由省级司法行政机关直接行使，不能下放给淄博市司法局，故淄博市司法局对申请人无行政处罚权，其作为处罚主体不适格，其做出的处罚决定应予撤销。

五、即使程序有瑕疵，对申请人给予警告这一行政处罚也过重

1、对申请人给予警告这一行政处罚没有法律依据。

《司法鉴定人登记管理办法》第二十九条规定：司法鉴定人有下列情形之一的，由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正：(一)同时在两个以上司法鉴定机构执业的；(二)超出登记的执业类别执业的；(三)私自接受司法鉴定委托的；(四)违反保密和回避规定的；(五)拒绝接受司法行政机关监督、检查或者向其提供虚假材料的；(六)法律、法规和规章规定的其他情形。

依该条规定，申请人未违反上述任何一条，而被申请人依据《山东省司法鉴定条例》的第五十三条第七款的规定：“违反司法鉴定程序、技术标准和操作规范进行司法鉴定的”，通过申请人罗列的法律规定，可以看申请人并未违反司法鉴定程序、技术标准和操作规范，所以依该条对申请人进行警告处罚显然属适用法律错误。

2、退一步讲，假设申请人行为存在过错，给予行政处罚也显然让申请人承担了过重的行政责任。

1)《行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

申请人认为申请人是配合公安机关查处犯罪行为，是为社会除害并挽回巨额经济损失的行为，申请人的行为符合第三款的立法精神，并且没有造成危害社会的后果，不应对申请人进行行政处罚。

2)2020年修订的《行政处罚法》第三十三条：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

申请人的鉴定材料完全可以由公安机关提取后交付申请人，那样申请人不会有任何过错，本案的情况是公安机关交付了大部分的鉴定材料，仅需要补充销售收入明细账及销售发票复印件等少量专业性资料。我们给委托人提交补充资料清单后，委托人电话告知我们报告完成时间需提前一周，因时间紧迫，委托方担心他们自行调取的资料不能满足我们的要求从而延误时间，故双方协商一同前往。因调取的是相关资料的复制件，该复制件申请人不需要退还，自然无须签属交接单，且这些材料与公安机关交付的其他鉴定材料还相互印证，也不可能做假(因嫌疑人辩护律师提出异议，法庭将我们与委托方共同调取的资料依法调往法庭，同时让公诉人重新调取一遍，两次调取的资料进行了比对，完全一致)。所以无论从哪个方面说，申请人主观上都不存在过错。

3)另外被申请人出具的《行政处罚决定书》中也认定申请人“违法情节较轻”。

所以申请人认为本人违法行为轻微，没有造成危害后果、未达到给予警告处分的情形，不应对申请人给予警告处罚。

综上，淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》存有认定事实错误、适用法律错误、程序违法、职权行使不当等问题，故依法申请行政复议，请求如上。

被申请人答复称：一、申请人在《行政复议申请书》中所提出的各项事实和理由均不能成立

(一)申请人参与作出的博华司鉴字(2020)第0901号鉴定报告书属于司法鉴定事项。根据《山东省司法鉴定条例》第三条规定“本条例所称司法鉴定，是指司法鉴定机构和司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，包括法医类、物证类、声像资料类鉴定以及诉讼需要的会计、知识产权、建设工程、产品质量、海事、交通、电子数据等其他类鉴定。本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人，是指符合本条例规定条件，经司法行政部门登记，从事前款规定司法鉴定业务的组织和人员”，淄博**会计司法鉴定所是在山东省境内经山东省司法厅批准设立的会计司法所，申请入属于该鉴定所内经山东省司法厅批准登记执业的会计司法鉴定人。因此，申请人作为会计司法鉴定人之一而参与出具的博华司鉴字(2020)第0901号鉴定报告书应当属于司法鉴定事项。

另外，申请人所提及的全国人大常委会法制委员会《关于2018年备案审查工作情况的报告》不具有任何法律效力位阶，不能对本案中行政处罚的法律适用产生影响。

(二)作为经批准登记执业的会计司法鉴定人，申请人应当认真遵守《司法鉴定程序通则》。现行有效的《司法鉴定程序通则》是司法部对2007年8月7日发布的《司法鉴定程序通则》进行修订后，于2016年5月1日实施的。前后两部《司法鉴定程序通则》在适用范围上保持了前后一致的延续性，均明确规定“本通则用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动”。所以，申请人以《司法鉴定程序通则》属于新法，应当优于2012年5月1日施行的《山东省司法鉴定条例》这一后法的事实不存在。淄博**会计司法鉴定所作为经山东省司法厅批准设立的会计司法鉴定所、申请人作为经山东省司法批准登记执业的会计司法鉴定人，均应当认真遵守《司法鉴定程序通则》。根据《司法鉴定程序通则》第三十九条规定“本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则，不同专业领域的鉴定事项对其程序有特殊要求的，可以另行制定或者从其规定”，通则并未禁止不同专业领域的特殊制定要求，但必须在遵循一般程序规则的基础上另行制定或者从其规定。因此，不存在申请人所提出的“淄司鉴字[2021]2号《行政处罚决定书》适用法律不正确”的问题。

(三)答复人进行的调查充分，程序正当。本案行政处罚的启动来自于第三人对博华司鉴字(2020)第0901号鉴定报告书鉴定来源不合法涉嫌违反司法鉴定程序等多个事项的投诉。在处理投诉过程中，答复人依法调阅了案涉鉴定报告的全部卷宗材料，并要求淄博**会计司法鉴定所于2021年3月25日下午17点前提供补充鉴定材料来源的证明材料，逾期不提供视为没有博华司鉴字(2020)第0901号鉴定报告书补充鉴定材料来源合法性的证明材料。但逾期答复人没有收到任何现场提取鉴定材料程序合法的证明材料。根据调查中发现的违法情況，在作出行政处罚之前，答复人向申请人送达了《行政处罚事先告知书》，对其“现场提取鉴定材料程序不合法”的事实、理由、依据进行告知，并告知其依法享有的权利。申请人依法进行了陈述和申辩，答复人对申请人提出的事实、理由和证据进行了复核。另外，为了进一步佐证申请人的违法事实，答复人还向临淄区人民法院调取了申请人出庭作证时的庭审笔录，并向淄博**会计司法鉴定所的授权代理人赵某某核实了该鉴定所在收到《提供证明材料通知书》后的相关情况。答复人所作出的行政处罚就是针对申请人“现场提取鉴定材料程序不合法”这一违法事实，且已经在《行政处罚事先告知书》中予以明确告知，申请人所提到的处罚依据没有全部列明的情况未对其权利造成任何影响。因此，不存在申请人所述的“淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》程序违法”的问题。

(四)被申请人对本案有行政处罚权。《行政处罚法》第十一条规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《山东省司法鉴定条例》作为山东省的地方性法规，对司法鉴定机构、司法鉴定人违反条例的行为明确作出了行政处罚规定。经答复人调查，申请人存在“现场提取鉴定材料程序不合法”的行为，违反了《山东省司法鉴定条例》第五十三条第(七)项“违反司法鉴定程序、技术标准和操作规范进行司法鉴定的”，应当“由设区的市以上人民政府司法行政部门根据情节轻重给予警告、停止执业三个月以上六个月以下的处罚，可以并处二千元以上一万元以下的罚款；有违法所得的没收违法所得”。因此，答复人作为本市的司法行政部门，对本案有明确的行政处罚权，不存在申请人所提的“淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》处罚主体不适格”的问题。

(五)答复人给予申请人警告的行政处罚适当。根据调查后的实际情况，答复人认为，申请人虽然存在违法事实，但违法情节较轻，按照《山东省司法鉴定条例》第五十三条，给予其警告的行政处罚，但未并行罚款。本案的行政处罚决定，是答复人在综合、充分考虑申请人的违法行为后所作出的，与申请人存在的违法程度相当，处罚适当。而且，申请人并不存在《行政处罚法》第二十七条中所规定的“应当从轻或者减轻行政处罚”和“不予行政处罚”的各种情形。因此，不存在申请人所提出的“即使程序有瑕疵，对申请人给予警告这一行政处罚也过重”的问题。

二、答复人作出的行政处罚事实清楚，证据充分

作为全市主管司法鉴定的行政机关，针对申请人在司法鉴定过程中存在的违法行为，及时地予以立案调查处理，并充分保障了申请人的各项权利。根据最终的调查结论，答复人所作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，处罚程序正当，处罚结果适当。

综上所述，申请人的复议请求无事实和法律依据，复议机关应当予以维持答复人所作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》。

经审理查明：2020年8月24日，淄博市公安局临淄分局委托淄博**会计司法鉴定所，对犯罪嫌疑人王某某在**药业任职期间领取的与临沂市中医医院相关费用进行司法鉴定。淄博**会计司法鉴定所接受委托，并委派司法鉴定人路某、袁某进行鉴定。因鉴定资料不完整，淄博**会计司法鉴定所于2020年8月27日，向淄博市公安局临淄分局提交《**药业司法鉴定尚需提供资料明细》。2020年9月2日，申请人至**药业对相关鉴定资料进行了现场查看及提取。2020年9月8日，淄博**会计司法鉴定所作出博华司鉴字[2020]第0901号《淄博**会计司法鉴定所鉴定报告书》。

另查明，案外人边某向山东省司法厅投诉淄博**会计司法鉴定所博华司鉴字[2020]第0901号《淄博**会计司法鉴定所鉴定报告书》有关问题，2020年12月29日，山东省司法厅将投诉信件转至本案被申请人处。2021年3月22日，被申请人向淄博**会计司法鉴定所通过邮寄发出淄司鉴证字[2021]1号《提供证明材料通知书》，要求其于2021年3月25日下午17点前提供博华司鉴字[2020]第0901号鉴定报告书补充鉴定材料来源的证明资料。淄博**会计司法鉴定所未向被申请人提交有关证明资料。2021年4月1日，被申请人以路某、袁某存在违反司法鉴定程序进行鉴定的违法行为，决定立案审查。同日，被申请人向路某、袁某作出淄司鉴改字[2021]3号《责令改正通知书》，认为路某、袁某在办理王某某案的司法鉴定时，现场提取鉴定材料程序不合法，责令路某、袁某于2021年4月7日前改正违法行为。同日，被申请人向路某、袁某作出淄司鉴罚告字[2021]2号《行政处罚事先告知书》，认为博华司鉴字[2020]第0901号鉴定报告书司法鉴定人现场提取鉴定材料程序不合法，依据《山东省司法鉴定条例》第五十三条（七）的规定，拟作出警告行政处罚。2021年4月2日，被申请人向路某、袁某直接送达上述《责令改正通知书》、《行政处罚事先告知书》，均由淄博**会计司法鉴定所李某某代收。2021年4月6日，路某、袁某向被申请人提交《申辩书》，发表了陈述、申辩意见。2021年4月7日，被申请人询问淄博**会计司法鉴定所代理人赵某某，赵某某称《提供证明材料通知书》已经收到，接到文书之后主动与案件鉴定人联系，要求进行整改和提供，并多次进行了督促，要求按时完成，鉴定人并没有提供证据材料，只提供了一份未提供证明证据材料的说明。2021年4月20日，被申请人作出淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》，决定书内容是：“我局收到关于博华司鉴字[2020]第0901号鉴定报告书鉴定材料来源不合法的书面投诉后，进行了调查，发现你们二人是博华司鉴字[2020]第0901号鉴定的司法鉴定人，在2020年8月25日至9月8日办理该司法鉴定时，对鉴定材料进行了现场提取，但在该案鉴定档案材料中并没有现场提取鉴定材料的提取记录及签名，此行为违反了司法鉴定程序。上述行为有博华司鉴字[2020]第0901号鉴定报告书及其档案、《调查笔录》、《鉴定人出庭作证庭审笔录》等证据佐证。《司法鉴定程序通则》第二十七条规定：司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：现场提取鉴定材料时应当由不少于二名司法鉴定机构工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。现场提取鉴定材料是《司法鉴定程序通则》第二十四条规定的内容，现场提取鉴定材料必须符合该规定。淄博**会计司法鉴定所及其鉴定人是在山东省境内经山东省司法厅批准设立的会计司法鉴定所和批准执业的司法鉴定人，必须遵守《山东省司法鉴定条例》（以下称《条例》)一地方性法规。《条例》第三条规定本条例所称司法鉴定包括会计类司法鉴定。《条例》第八条规定司法鉴定机构和司法鉴定人执行统一的司法鉴定程序。《条例》第三十三条规定：司法鉴定实施程序和适用的技术标准、操作规范，按照国家有关规定执行。目前，国家规定的统一的司法鉴定程序即为《司法鉴定程序通则》。因此，你们作为会计类司法鉴定人必须遵守《山东司法鉴定条例》和《司法鉴定程序通则》。我局在处理投诉时，责令你单位于2021年3月25日下午17点前提供鉴定材料来源合法的证明材料并告知了逾期不提供视为没有该证据。你单位逾期没有提供该证明材料。我局认为，你们作为本案的司法鉴定人没有遵守《司法鉴定程序通则》第二十七条、第二十四条的规定，属于违反司法鉴定程序进行鉴定。2021年4月2日我局已向你们送达《责令改正通知书》《行政处罚事先告知书》，并告知你们进行陈述和申辩，你们在限期内没有改正违法行为，但进行了书面申辩。经复核，你们的申辩理由不成立且不影响对上述违法行为的认定。你们违法情节较轻，现依据《山东省司法鉴定条例》第五十三条第七项的规定，决定对你们作出以下行政处罚：警告。”2021年4月21日，被申请人向申请人邮寄上述《行政处罚决定书》，4月22日，由他人代收。

本机关认为：

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料类鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”根据司发通〔2015〕117号《最高人民法院 最高人民检察院 司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》的要求，将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。根据2019年1月23日山东省司法厅办公室鲁司办〔2019〕4号《关于停止“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记工作的通知》，一、自发文之日起，停止受理法人、组织、有关人员的涉及法医类、物证类、声像资料类及环境损害类“四大类”司法鉴定业务以外的司法鉴定机构登记申请及鉴定人登记申请。二、对已登记管理的司法鉴定机构和司法鉴定人，停止受理涉及上述“四大类”司法鉴定业务之外的变更登记申请。根据以上规定，自2019年1月23日起，山东省停止受理“四大类”司法鉴定业务以外的司法鉴定机构及鉴定人登记申请，对已登记管理的“四大类”司法鉴定业务以外司法鉴定机构和司法鉴定人，停止受理变更登记申请。本案淄博**会计司法鉴定所经山东省司法厅批准设立，司法鉴定人路某、袁某经山东省司法厅批准登记执业，路某、袁某以淄博**会计司法鉴定所及会计司法鉴定人的名义作出的涉案博华司鉴字[2020]第0901号《淄博**会计司法鉴定所鉴定报告书》，属于从事的司法鉴定业务。会计司法鉴定业务虽然在“四大类”司法鉴定业务之外，但是根据鲁司办〔2019〕4号《关于停止“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记工作的通知》，对已登记管理的司法鉴定机构和司法鉴定人的“四大类”司法鉴定以外的业务，司法行政部门仅停止受理变更登记申请，但是对“四大类”外的司法鉴定活动仍然具有监督管理的主体资格及法定职责，已登记管理的司法鉴定机构及司法鉴定人也应当遵守有关司法鉴定的法律法规的规定。因此，申请人关于涉案博华司鉴字[2020]第0901号《淄博**会计司法鉴定所鉴定报告书》不属于司法鉴定事项的主张，本机关不予支持。

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料时应当由不少于二名司法鉴定机构工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”该通则第二十七条规定：“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。”根据上述法条的规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名，经委托人同意，司法鉴定机构派员到现场提取鉴定材料的，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。本案中，淄博**会计司法鉴定所鉴定人到**药业查看、现场提取了鉴定材料，但是鉴定档案中并没有委托人指派或者委托人在提取记录上签名以及对鉴定过程进行实时记录并签名等证实现场提取鉴定材料程序合法的材料，不符合《司法鉴定程序通则》第二十四、二十七条的规定，违反了司法鉴定程序。《山东省司法鉴定条例》第五十三条规定：“违反本条例，司法鉴定人有下列行为之一的，由设区的市以上人民政府司法行政部门根据情节轻重给予警告、停止执业三个月以上六个月以下的处罚，可以并处二千元以上一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得：“……（七）违反司法鉴定程序、技术标准和操作规范进行司法鉴定的；……”。根据该法条规定，违反司法鉴定程序的，由设区的市以上人民政府司法行政部门根据情节轻重给予警告、停止执业三个月以上六个月以下的处罚，可以并处二千元以上一万元以下的罚款。本案被申请人作为淄博人民政府司法行政部门，对申请人违反司法鉴定程序违法行为，经立案、调查、处罚前告知，作出涉案淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》，给予申请人警告行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当。

关于申请人提出被申请人作出的《行政处罚事先告知书》中告知申请人违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，而《行政处罚决定书》中认定申请人违反了《司法鉴定程序通则》第二十四、第二十七条的规定，两者认定不一致问题。本机关认为，被申请人作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》表述不一致，存在瑕疵，本机关对此予以指正。但是《司法鉴定程序通则》第二十四、二十七条均是对司法鉴定程序的要求，被申请人在《行政处罚事先告知书》中告知申请人存在司法鉴定程序违法行为，依据《山东省司法鉴定条例》第五十三条第（七）项的规定，拟对其作出警告行政处罚，申请人针对《行政处罚事先告知书》进行了陈述申辩，被申请人作出的《行政处罚决定书》并没有对认定的违法事实、处罚依据、处罚决定作出实质性的变更，该瑕疵未对申请人的权利义务产生实际影响，不足以导致涉案行政处罚决定被撤销或确认违法。

综上，被申请人作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的淄司鉴罚字[2021]2号《行政处罚决定书》具体行政行为。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                 二〇二一年八月十八日