淄博市人民政府

行政复议决定书

淄政复〔2024〕146号 

申请人：山东某餐饮管理有限公司。

被申请人：淄博市市场监督管理局。

申请人对被申请人于2024年5月8日作出的淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》不服，于2024年5月22日向本机关申请行政复议。2024年5月24日，本机关依法予以受理，经依法延期，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2024年5月8日作出的淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》。

申请人称：申请人因对被申请人淄博市市场监督管理局于2024年5月8日作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定书的处理决定不服，现依法向贵府申请行政复议，理由如下:一、淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定认定的具体行政行为主要事实不清、证据不足。被申请人淄博市市场监督管理局以申请人的“美团”网店中，部分顾客发表“冒牌货”“假的”“本来奔着XXX去的”等相关评论，便认为申请人的行为，已经造成消费者误认，明显属于认定事实不清、证据不足，众所周知，网络是一个虚拟的世界，因为无法确认评论者的身份关系及动机目的，在评论者未出现在大众视野表明身份的情况下，淄博市市场监管局以其发表的评论作为证据显然不足以反映真实情况。对比之下，申请人提交在网络有一定知名度的两位外地顾客分别在抖音和今日头条发表的视频，证明上述两位顾客在申请人门店吃过烧烤之后，对门店的服务、产品及淄博文化赞誉不绝于耳，人物真真实实，视频真真切切，不辩而知。(详见证据1)二、淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚[2024]5号行政处罚决定的具体行政行为适用依据错误。被申请人以《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款作为适用依据明显错误，每个城市都有每个城市特有的名片，很多都是以美食闻名，谈起重庆,人们自然会想到火锅，谈起淄博，现在人们自然而然的会想到烧烤，这里面，人们并不是想到的哪个牌子的火锅或者烧烤，因为作为一个彰显城市特色的名片，它是宽广的、兼容并蓄的，并不是被一两个品牌所独霸的，也不可能被一两个品牌所垄断的，那样也等于失去了城市名片。第三人名称为淄博XXX餐饮有限公司，其在经营推广中使用的是“XXXXX”五个字，其使用的太原市民营区某食品经销部的品牌是“XXX”三个字，上述名称均未包含“烧烤”两个字，其并未显示产品特色，而申请人使用的是“XXXXX”五个字，和前者区别很大，不可能产生混淆。另外，申请人早在2023年4月21日就向国家知识产权局申请注册“XXXXX”的商标，国家知识产权局于2023年5月9日受理，2023年11月13日国家知识产权局作出商标初审公告，根据《中华人民共和国商标法》《商标法实施条例》等相关法律规定，申请人可以使用“XXXXX”商标。特别法优于一般法、新法优于旧法，因此应适用《中华人民共和国商标法》《商标法实施条例》的相关法律规定，被申请人以《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款作为适用依据明显错误。(详见证据2)三、淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定的具体行政行为属于滥用职权。被申请人在成立之初及经营过程中一直与直接主管部门高新区市场监督管理局保持良好沟通并接受指导管理，期间也请示过是否可以使用“XXXXX”五个字，上级直接主管部门高新区市场监督管理局工作人员一直认为可以使用，并且在申请人成立之初向高新区市场监督管理局提交门店相关照片及店招、室内装潢时，主管部门也从未对申请人使用“XXXXX”的行为提出异议，根据“法无禁止即自由”的法律精神和“高效便民”的行政原则，申请人没有任何主观过错，淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定的具体行政行为属于滥用职权。(详见证据3)四、淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚[2024]5号行政处罚决定的具体行政行为明显不当，违反了行政合理性的基本原则。申请人作为普通经营者，不管被申请人淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定的具体行政行为是否涉嫌违法，在被申请人作出处罚决定书之前，便主动把涉及“XXXXX”的招牌和形象撤掉，彰显服从精神及良好态度，应当免除处罚，但淄博市市场监督管理局于2024年5月8日又作出巨额罚款3840211.4元的行政处罚，明显不当。另外截至2024年5月11日，在张店区城区的小部分区域(西一路、人民西路、东一路、新村西路、杏园东路)便有五家挂有“XXXXX”或者“XXX”的烧烤店，存在即合理，天大地大，老百姓的事情最大，被申请人淄博市市场监督管理局未深入调查了解民情，便简单粗暴的对申请人作出3840211.4元的巨额处罚，明显不当，违反了行政合理性原则。(详见证据4)综合上述，根据《中华人民共和国行政复议法》等相关法律规定，申请人特向贵府提起行政复议，请求撤销淄博市市场监督管理局作出的淄市监处罚〔2024〕5号行政处罚决定书。

申请人认为：被申请人作出的涉案行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。

被申请人答复称：一、我局作出的行政处罚决定合法、适当，应当依法维持。1.行政处罚决定认定违法事实清楚、证据确凿。自1996年起，淄博XXX餐饮有限公司(以下简称“第三人”)股东杨某1开始在张店区经营大排档，主营业务为烧烤，使用“XXX”作为招牌。2003年8月4日、2006年9月1日，淄博XXX餐饮有限公司(以下简称“第三人”)股东杨某1分别注册个体工商户“淄博张店XXX酒店”、“张店张周路XXX酒店”用于经营烧烤。2021年8月11日，为转型为企业，杨某1与杨某2注册成立第三人，使用“XXXX XXXXX”作为店铺招牌(见证据1)。通过第三人取得的荣誉、媒体报道、短视频传播及其他相关证据(见证据1-2)，足以证明第三人字号“XXX”及简称“XXXXX”有一定影响力。未经第三人许可，申请人于2023年12月份擅自在店铺招牌、店内展板中使用“XXXXX”(见证据3)，并在网店、地图导航软件中显示其店铺名称为“XXXXX(淄博总店)”等(见证据3)，足以引人误解，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，所以认定“商业混淆”违法事实清楚、证据确凿。2.行政处罚决定程序合法。我局按照《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》，依法履行立案、调查、告知等法定程序，所作出的行政处罚决定程序合法。3.行政处罚决定适用法律正确。申请人在其店铺招牌、各宣传平台及导航软件中使用“XXXXX(淄博总店)”或“XXXXX”等字样的行为足以让消费者对其与第三人产生混淆，认为其是第三人主要经营地点或者第三人的分店、加盟店等。同时，申请人在店铺招牌上使用与第三人相同的“XXXXX”字样，这让消费者对这两家店更加难以分辨。当事人的行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定,构成商业混淆的违法行为,所以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款实施行政处罚适用法律正确。4.行政处罚决定裁量适当。2024年3月6日，我局向申请人送达《责令改正通知书》,责令当事人立即改正违法行为，截至2024年4月7日，申请人的仍未改正(见证据3)。同时，申请人于2024年3月14日向本局提供了桓台县索镇XXX烧烤店出具的《证明》及其营业执照复印件，以证明申请人可以使用“XXXXX”，经核实，上述《证明》及桓台县索镇XXX烧烤店营业执照复印件均为虚假材料(见证据4)。申请人的上述行为符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十二条规定的“应当依法从重处罚”的情形，但考虑《中华人民共和国行政处罚法》“过罚相当”、“处罚与教育相结合”的原则，及《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》(国发〔2024〕5号)的精神，经我局综合裁量，决定按一般情形进行处罚。参照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》裁量基准:“[一般]不具有不予处罚、减轻、从轻、从重情形的，或者具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量因素,结合案情综合裁量,认为可以适用一般情形的，没收违法商品;违法经营额五万元以上的，并处违法经营额1.5倍以上3.5倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额五万元以下的，并处八万元以上十八万元以下的罚款。”的规定，我局给予当事人违法经营额2.5倍罚款3840211.4元，所以行政处罚决定裁量适当。二、申请人提出事实、理由不成立，其复议请求应当依法驳回。1.申请人提出的“部分顾客发表‘冒牌货’‘假的’‘本来奔着XXX去的’等相关评论，便认为申请人的行为，已经造成消费者误认”并不是我局作出(淄市监处罚〔2024〕5号)行政处罚决定的主要事实依据。我局作出上述行政处罚决定的主要事实已在第一部分中进行阐述，相应证据也已提交。上述评论的主要作用是与申请人实施的商业混淆行为相互印证，作为补充事实使用。申请人提出的“两名外地顾客分别在抖音和今日头条发表的视频”“对门店的服务、产品及淄博文化赞誉不绝于耳”等，与本案认定申请人商业混淆的事实无关。2.申请人提出的“适用依据错误”的理由是错误的。我局作出上述行政处罚决定的主要依据已在第一部分中进行阐述。申请人提到的“XXXXX”商标为第三人的商标(见证据5),该商标与本案认定申请人商业混淆的行为无关。申请人对第三人的字号“XXX”及简称“XXXXX”避而不谈，然而这恰恰是我局认定申请人商业混淆的主要依据之一。第三人被外界所熟知的、真正具有知名度及影响力的是其字号“XXX”及简称“XXXXX”，申请人未经第三人的许可使用第三人简称“XXXXX”，这就符合了“商业混淆”的构成要件。同时，申请人提出的“区别很大”的观点是错误的。本案中，我局重点是将申请人使用的“XXXXX”字样与第三人字号“XXX”、简称“XXXXX”相对比。其中，申请人使用的“XXXXX”与第三人简称完全一致，与第三人字号相比，两者中起辨识作用的是“XXX”三个字，“烧烤”作为一种普遍存在的餐饮类别，同时也都是第三人与申请人的主营业务，无法起到辨识的作用，属于明显的“商业混淆”行为。因此我局认为申请人提出的“区别很大”的观点是错误的。另外，申请人也提到其申请的“XXXXX”商标处于初审公告阶段，这正说明该商标尚未取得商标注册证，不具有商标注册专用权，不适用《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》的规定进行保护。更何况申请人申请的“XXXXX”商标类别为35类(即广告类)，即使该“XXXXX”商标注册成功，也不能用于餐饮服务活动(见证据6)。因此申请人提出的涉及“XXXXX”商标的理由是错的。3.经与高新区市场监督管理局核实，该局未出具过申请人可以使用“XXXXX”的书面证明。且本案事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量适当，本局对申请人违法行为具有管辖权，申请人提出的涉及高新区市场监督管理局的相关行为，与本案无关，更无法作为本案查处的依据。4.申请人提出的“具体行政行为明显不当”的理由是错误的。我局于2024年3月6日向申请人送达《责令改正通知书》，责令当事人立即改正违法行为，截至2024年4月7日，申请人的仍未改正。申请人于2024年4月24日向我局提交《从轻处罚申请书》，称其已开始改正，但并未改完(见证据7)。2024年4月30日，申请人根据我局要求将其在“高德地图” APP 的店名改为“XXXXX(室内千人烤场)”，但五一期间，申请人为了获取非法利益，又联系高德将其店名改回“XXXXX”(见证据8)。2024年3月14日，申请人向我局提供《证明》1份、桓台县索镇XXX烧烤店(经营者:耿某某)营业执照复印件1份，《证明》显示申请人法定代表人路某与耿某某合伙经营桓台县索镇XXX烧烤店，2023年该店停止经营，且《证明》上印有桓台县索镇XXX烧烤店的公章，上述营业执照复印件中登记机关加盖的是“桓台县行政审批服务局”的公章，落款时间为 2016年04月27日。2024年3月19日，我局向耿某某核实上述问题，经核实，耿某某未与路某及其父亲路某某合伙经营桓台县索镇XXX烧烤店，该店已于2019年停止经营，桓台县索镇XXX烧烤主无公章、耿某某未向他人提供过桓台县索镇XXX烧烤店的营业执照复印件;2024年4月8日，我局赴桓台县行政审批服务局对营业执照复印件的真伪进行核实、经核实，该局于2018年组建、公章启用时间为2019年，桓台县索镇XXX烧烤店营业执照无增补照记录、申请人提供的营业执照的落款时间在桓台县行政审批服务局成立之前。综合上述信息、我局认定申请人提供的上述证明材料为虚假材料。

为获取非法利益、申请人未主动、及时改正违法行为，并向我局提供虚假材料，情节恶劣，不具有不予处罚、减轻处罚、从轻处罚的情形，因此我局处罚适当。淄博烧烤爆火以来，当事人擅自使用“XXXXX”进行商业混淆的行为,起到了错误的带头作用，其他店铺纷纷效仿。这些行为严重侵害了消费者的知情权和选择权，破坏公平有序的市场环境，损害了我市广大人民群众共同创造和精心维护的“诚信淄博”良好形象。另外，申请人提到五家烧烤店的行为也与本案无关。

被申请人认为：被申请人作出的涉案行政处罚决定应当依法维持。

经审理查明：2024年3月1日，案外人淄博XXX餐饮有限公司向被申请人提交《情况说明及证明材料》一份，将淄博XXX餐饮有限公司字号登记注册和简称使用情况、字号“XXX”及简称“XXXXX”的传承情况、字号“XXX”及简称“XXXXX”具有一定影响力等情况进行了说明。同时向被申请人提交了“1.相关营业执照复印件，杨某2、杨某1、杨某3身份证复印件，授权委托书；2.自淄博市张店区行政审批服务局调取的相关企业档案；3.薛某某到XXX烧烤就餐的相关报道、短视频、网友评论；4.顾客到我公司就餐的排队照片；5.网友制作的‘淄博最火烧烤XXX排队攻略’；6.淄博火车站南广场的‘淄博烧烤’专线照片；7.鲁中晨报微信公众号列出的‘烧烤地图’；8.媒体报道情况；9.我公司取得荣誉的情况；10.抖音APP中部分涉及‘XXXXX’的视频；11.山东某餐饮管理有限公司美团网点的相关评论截图”。被申请人接收淄博XXX餐饮有限公司提交的上述材料，并向淄博XXX餐饮有限公司委托代理人杨某3进行询问，询问了淄博XXX餐饮有限公司基本情况，淄博XXX餐饮有限公司使用“XXXXX ”作为简称的情况，淄博张店XXX酒店、张店张周路XXX酒店与淄博XXX餐饮有限公司关系，山东某餐饮管理有限公司使用字号“XXX”及简称“XXXXX”获得淄博XXX餐饮有限公司、山东XXX烧烤有限公司、淄博XXX特色烧烤有限公司许可的等情况，制作《询问笔录》一份。

2024年3月21日，案外人淄博XXX餐饮有限公司向被申请人提交第10901438号“XXX”注册商标的商标注册证复印件1份、商标转让证明复印件1份、商标续展注册证明复印件1份、《商标使用许可合同》复印件2份。同时提交第38055626号“XXXXX”注册商标的商标注册证复印件1份、同意转让证明复印件1份。被申请人接收淄博XXX餐饮有限公司提交的上述材料，并向淄博XXX餐饮有限公司委托代理人杨某3进行询问，询问“XXX”商标有关情况、淄博XXX餐饮有限公司被授权使用“XXX”商标有关情况、山东某餐饮管理有限公司是否被许可使用第10901438号“XXX”注册商标等有关情况，制作《询问笔录》一份。

2024年3月27日，案外人淄博XXX餐饮有限公司向被申请人提交淄博XXX餐饮有限公司招牌照片一张，招牌中含有“XXXXXXXXXX”字样，提交原“XXX”大排档及“张店张周路XXX酒店”招牌照片3张，提交桓台县公证处(2024)鲁桓台证民字第245号、(2024)鲁桓台证民字第246号《公证书》2份。被申请人接收淄博XXX餐饮有限公司提交的上述材料，并向淄博XXX餐饮有限公司委托代理人杨某3进行询问，询问“XXXXX XXXXX”店铺招牌使用情况、“XXXXX”有关情况、(2024)鲁桓台证民字第245号、(2024)鲁桓台证民字第246号《公证书》公证内容有关情况，制作《询问笔录》一份。

2024年3月13日，被申请人因办案需要向淄博市张店区烧烤协会作出《关于协助提供相关证明材料的函》，请求协助提供有关证明材料。2024年3月14日，淄博市张店区烧烤协会向被申请人进行复函，回复主要内容是：1、淄博XXX餐饮有限公司是我协会副会长单位。2、附件中牌匾均是真实有效的。3、我协会于2023年5月1日授予“XXX”的“副会长单位”牌匾，2024年1月授予“XXXXX”“2023年度行业领袖奖”，这其中的“XXX”“XXXXX”均指的是淄博XXX餐饮有限公司。4、淄博XXX餐饮有限公司的字号“XXX”和简称“XXXXX”在张店区境内有一定的影响力或知名度。淄博烧烤火之前，淄博XXX餐饮有限公司已是张店境内比较出名的烧烤店，其字号“XXX”或简称“XXXXX”已被人所熟知;淄博烧烤爆火之后，借助网络媒体等力量，淄博XXX餐饮有限公司字号“XXX”和简称“XXXXX”更是变得家喻户晓，其营业场所客流量巨大，有时甚至需要志愿者维持秩序。可以说，“XXXXX”是淄博烧烤的一张名片。2024年3月13日，被申请人因办案需要向淄博市烧烤协会作出《关于协助提供相关证明材料的函》，请求协助提供有关证明材料。2024年3月14日，淄博市烧烤协会向被申请人进行复函，回复主要内容是：1、淄博XXX餐饮有限公司是我协会副会长单位。2、附件中牌匾均是真实有效的。3、我协会于2024年1月授予“XXX”的“2023年度淄博烧烤优质发展突出贡献奖”，这其中的“XXX”指的是淄博XXX餐饮有限公司。4、淄博XXX餐饮有限公司的字号“XXX”和简称“XXXXX”在淄博市境内有一定的影响力或知名度。淄博烧烤火之前，淄博XXX餐饮有限公司已是淄博境内比较出名的烧烤店，其字号“XXX”或简称“XXXXX”已被人所熟知;淄博烧烤爆火之后，借助网络媒体等力量，淄博XXX餐饮有限公司字号“XXX”和简称“XXXXX”更是变得家喻户晓，其营业场所客流量巨大，有时甚至需要志愿者维持秩序。可以说，“XXXXX”是淄博烧烤的一张名片。

2024年3月13日，被申请人向淄博市张店区行政审批服务局调取淄博XXX餐饮有限公司(统一社会信用代码:91370303MA94MUK22E)、淄博XXX特色烧烤有限公司(统一社会信用代码:91370303MACEEJ1T39)、张店张周路XXX酒店(已注销，统一社会信用代码:92370303MA3L4GYL5N)的相关档案。根据调取的淄博XXX餐饮有限公司《名称核准登记情况》：公司名称淄博XXX餐饮有限公司；企业字号XXX；住所（主要经营场所）：山东省淄博市张店区马尚街道办事处XXXXX。

2024年1月26日，被申请人对申请人进行现场检查，制作《现场笔录》一份，现场情况是：1、执法人员对该公司经营情况进行了检查。检查时该公司处于正常经营状态，该公司店长赵某某在现场陪同；2、该公司经营场所位于高新区XXX，路门口上侧挂有“XXXXXXX”字样的招牌，当事人营业场所为院内的北侧房屋，此北侧房屋上方挂有“XXXXX”字样的招牌，当事人营业场所内东侧墙上挂有“XXXXX”的字样的展板；3、执法人员通过“高德地图”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，该店的标识内含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员点击“高德地图”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”。该店铺内有“写评论，送3元 写好评，送特色蘸料一份 已领9人 免费领 有效期至2025-01-15”;4、执法人员通过“百度地图”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，执法人员点击“百度地图”手机 APP 内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXX”;5、执法人员通过“美团”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，该店的标识内含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员点击“美团”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”，营业许可资质中展示的营业执照显示企业名称为“山东某餐饮管理有限公司”；6、执法人员通过“抖音”手机APP搜索“牧羊村”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，该店的标识内含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员点击“抖音”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”；7、执法人员现场通过当事人餐桌“扫码点餐不用等 美团人气商家”上标注的二维码，扫码进入后显示“欢迎来到XXXXX(淄博总店)”；8、该公司现场提供营业执照打印件、山东省食品小作坊小餐饮登记证打印件、法定代表人身份证打印件、受委托人身份证打印件、商标注册申请受理通知书打印件、收款二维码照片打印件，提供了手机 APP“抖音”、“美团”、“百度地图”、“高德地图”截图打印件，签署了《送达地址确认书》；9、执法人员从当事人前台收银系统中导出“营业概览 XXXXX(淄博总店)”、“营业总览”、“销售详情”、“会员业务”、“菜品”信息；10、执法人员向当事人送达了《限期提供材料通知书》(淄市监限提〔2024〕1号)；11.执法人员对现场检查情况进行了拍照，该公司委托代理人经理赵某某在照片打印件签字确认。2024年3月11日，被申请人再次对申请人进行现场检查，制作《现场笔录》一份，现场情况是：1、执法人员对该公司经营情况进行了检查。检查时该公司处于正常经营状态，该公司店长赵某某在现场陪同；2、该公司经营场所位于高新区XXXXX,路门口上侧挂有“XXXXXXX”字样的招牌，当事人营业场所为院内的北侧房屋，此北侧房屋上方挂有“XXXXX”字样的招牌，当事人营业场所内东侧墙上挂有“XXXXX XXXXX”的字样的展板；3、执法人员通过“高德地图”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，该店的标识内含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员点击“高德地图”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”；4、执法人员通过“百度地图”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，执法人员点击“百度地图”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”。该公司受委托人赵某某拒绝在截取的图片中签字确认；5、执法人员通过“美团”手机APP搜索“XXX”，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，该店的标识内含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员点击“美团”手机APP内搜索到的“XXXXX (淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”，营业许可资质中展示的营业执照显示企业名称为“山东某餐饮管理有限公司”；6、执法人员通过“抖音”手机APP搜索“XXX”，选择“团购”页面，搜索到“XXXXX(淄博总店)”，执法人员点击“抖音”手机APP内搜索到的“XXXXX(淄博总店)”，显示地址为“张店区XXXXX”。该公司受委托人赵某某拒绝在截取的图片中签字确认；7、执法人员从当事人前台收银系统中调取了“营业概览 XXXXX(淄博总店)”、“营业总览”、“销售详情”信息(时间范围为2023年12月7日至2024年3月11日)。其中“营业总览”中显示“营业额为1588733.38元，优惠金额为52648.82元，营业收入为1536084.56元”。该公司受委托人赵圣梅某某在调取的上述单据中签字确认；8.执法人员对现场检查情况进行了拍照、录像，该公司受委托人赵某某拒绝在现场笔录中签字确认。2024年3月14日，申请人法定代表人路某在该份《现场笔录》中签字确认，表示与实际检查情况一致。

被申请人分别于2024年1月30日、2024年2月27日、2024年3月6日、2024年3月14日、2024年3月22日、2024年4月7日、2024年4月10日对申请人法定代表人路某进行询问调查，分别制作《询问笔录》。路某陈述：山东某餐饮管理有限公司位于“山东省淄博市高新区XXXXX”的经营场所自2023年12月7日起营业；其单位于2023年12月10日在高新区XXXXX门口上侧悬挂“XXXXXXX”字样的招牌；其单位于2023年12月3日在营业场所上方悬挂“XXXXX”字样的招牌；其单位于2023年12月20日在“高德地图”、“美团”、“抖音”手机APP上开设了名称为“XXXXX（淄博总店）”，显示地址为“张店区XXXXX”的网络店铺；“百度地图”手机APP上名称为“XXXXX（淄博总店）”，显示地址为“张店区XXXXX”的餐饮店即其单位；其单位申请了“XXXXX”注册商标，类别为第35类，目前处于初审公告阶段；其单位在“高德地图”、“美团”、“抖音”手机APP中开设的网店“XXXXX(淄博总店)”中涉及的“XXXXX XXXXX”字样的标识，都是其单位展示的，是其单位通过“高德地图”、“美团”、“抖音”手机APP店铺后台将标识上传上去的；“XXXXXXXXXX”字样的标识系从拼多多上找店设计，提供拼多多订单截图；从上世纪90年代开始，路某爷爷、父亲和路振某本人断断续续在从事烧烤业务，一直持续到现在经营的“山东某餐饮管理有限公司”，加上一直使用路某爷爷传下来的配方，因此将“山东某餐饮管理有限公司”称为“XXXXX”，但未能提供相关营业执照；其单位于2023年12月20日在“大众点评”APP上开设了名称为“XXXXX（淄博总店）”的网店，店铺标识中含有“XXXXX XXXXX”的字样；其单位于2024年2月在“饿了么”APP上开设了名称为“XXXXX”的网店，店铺标识中含有“XXXXX XXXXX”的字样；2023年12月7日至2024年3月11日，其单位营业额即营业收入为1536084.56元。

路某向被申请人提交了中国企业战略联盟管理联席会、企业战略管理服务研究会评选其单位为“中国特色餐饮品牌”的牌匾及荣誉证书，桓台县索镇XXX烧烤店的营业执照及相关证明，淄博XXX餐饮有限公司的店招及其美团网店的评论截图，用以证明淄博XXX餐饮有限公司对外使用“XXXXX”的字号，其单位使用的是“XXXXX”品牌，其单位没有构成不正当竞争等事项。申请人向被申请人提交的桓台县索镇XXX烧烤店《证明》，主要内容是：“桓台县索镇XXX烧烤店自2016年4月27日起至2023年4月 26日，与路某合伙在淄博市桓台县索镇XX街共同经营XXX烧烤店。后因房租到期，房东不再续租，被迫关店。本店与路某合作期间诚信经营，口味独特，深受全国各地顾客喜欢。本店为本次证明负责，愿承担全部法律责任。”落款为桓台县索镇XXX烧烤店，并加盖公章。桓台县索镇XXX烧烤店营业执照登记类型是个体工商户，经营者耿某某，经营场所山东省淄博市桓台县索镇XX街。2024年3月19日，被申请人向桓台县索镇XXX烧烤店经营者耿某某进行调查询问，制作《询问笔录》一份。耿某某同时向被申请人提供了《证明》一份，陈述其系桓台县索镇XXX烧烤店的经营者,店名为桓台县索镇XXX烧烤店，经营地址淄博市桓台县索镇XX街,经营时间为2005年至2019年，店铺招牌为XXX烧烤、烤鱼。营业执照不知放哪了，至今未打印复制过营业执照，其与路某并不认识，也没有与其进行过合作合伙，路某提供的营业执照和证明,其并不知情,其原来经营的桓台县索镇XXX烧烤店未刻有公章。同日，被申请人在山东省淄博市桓台县XX街进行了现场检查，形成《现场笔录》一份，记录了现场情况，桓台县索镇XXX烧烤店经营者耿某某在笔录中签字确认。

2024年3月6日，被申请人作出淄市监责改〔2024〕3号《责令改正通知书》并直接送达申请人法定代表人路某，认为申请人涉嫌商业混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，责令立即停止使用含“XXX”字样的招牌、展板，立即停止在“高德地图”“百度地图”“美团”“抖音”等手机APP使用含“XXX”字样的店名、标识等进行宣传的行为。申请人在2024年4月7日《询问笔录》中陈述其单位未按照淄市监责改〔2024〕3号《责令改正通知书》的要求进行改正。

2024年4月12日，被申请人制作《案件调查终结报告》。2024 年5月8日，被申请人向申请人作出淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》。主要内容是：根据投诉举报，当事人涉嫌存在擅自使用淄博XXX餐饮有限公司字号“XXX”的行为，本局于2024年1月25日予以立案调查。2024年1月26日，本局执法人员对当事人经营场所进行检查，现场发现其挂有“XXXXX总店”“XXXXX”字样的招牌，经营场所内挂有“XXXXX”字样的展板;执法人员同时检查了当事人在“高德地图”“美团”“抖音”APP开设的店铺，店铺名均为“XXXXX(淄博总店)”，店铺标识均含有“XXXXX XXXXX”的字样，执法人员还检查了“百度地图”APP中关于当事人的信息，该APP显示当事人的店名为“XXXXX(淄博总店)”。2024年3月6日，本局向当事人送达了《责令改正通知书》(淄市监责改〔2024〕3号)，责令当事人改正违法行为。2024年3月11日，本局执法人员到当事人经营场所复查并调取相关证据时，当事人违法行为仍未整改。调查期间，执法人员对本案相关人员进行询问调查，围绕当事人涉嫌商业混淆的违法行为收集相关证据材料，确定违法事实。2024年4月12日，本案调查终结。经调查，本局认定的事实如下:1.当事人使用“XXX”“XXXXX”的情况。2023年4月20日，当事人注册成立，在海月龙宫经营烧烤业务，当时使用的招牌是其公司字号“XXX”。后当事人经营场所迁至“山东省淄博市高新区XXXXX”，并于2023年12月7日开始营业，主要经营烧烤。自2023年12月3日开始，当事人在其现经营场所悬挂含“XXXXX”字样的招牌。2023年12月10日，当事人在经营场所的院门口悬挂“XXXXX总店”字样的招牌，另外当事人经营场所内东侧墙上挂有“XXXXX”的字样的展板。2023年12月20日，当事人在“高德地图”“美团”“抖音”“大众点评”APP上开设了名称为“XXXXX(淄博总店)”的网络店铺，店铺标识中含有“XXXXX XXXXX”字样;2024年2月，当事人在“饿了么”APP上开设了名称为“XXXXX”的网络店铺,店铺标识中含有“XXXXX XXXXX”字样;另外,当事人在百度地图展示的名称也为“XXXXX(淄博总店)”。当事人使用“XXXXX”“XXX”作为其店招和店铺名称的行为，未经过淄博XXX餐饮有限公司的许可。2.“XXXXX”和“XXX”的相关情况。淄博XXX餐饮有限公司成立于2021年8月11日，统一社会信用代码为91370303MA94MUK22E,法定代表人为杨某2,其字号“XXX”为其公司及前身历史经营期间主要辨识标志，住所为山东省淄博市张店区马尚街道办事处XXXXX，店铺招牌中含有“XXXXX XXXXX”字样,其取得的荣誉、相关媒体报道及其有一定影响力情况，均有相关证据证实。相关证据亦可证明“XXX”为淄博XXX餐饮有限公司字号，“XXXXX”由淄博XXX餐饮有限公司字号及经营特色组合而成，自成立以来被用于其店铺招牌，相关荣誉、报道及顾客等亦以“XXXXX”指代淄博XXX餐饮有限公司，该企业简称已为相关公众所认可，并在相关公众中建立起与淄博XXX餐饮有限公司的稳定的关联关系，已产生识别经营主体的商业标识意义。淄博XXX餐饮有限公司客流量较大、获得的荣誉较多，曾被央视新闻网站等媒体等作为“淄博烧烤”的代表进行介绍采访，在短视频平台关注度高、被大量公众认可。“XXXXX”或“XXX”作为淄博XXX餐饮有限公司对外的称呼，具有较高的知名度。本局认为，淄博XXX餐饮有限公司的简称“XXXXX”及字号“XXX”是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)”。3.第 10901438号“XXX”注册商标情况。经核实，第10901438号“XXX”注册商标，持有人为太原市民营区某食品经销部，核定服务项目(第43类)包括住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆，注册有效期至2033年8月20日。淄博XXX餐饮有限公司于2023年9月20日与太原市民营区某食品经销部签订《商标使用许可合同》，许可类型为独占使用许可，获得第10901438号“收羊村”注册商标使用权，当事人及当事人法定代表人路某分别提交过商标注册申请，申请注册“XXX”及“XXXXX”商标，并提供了相关商标注册申请材料，但未提供“XXX”及“XXXXX”商标的使用许可证明。4.其他事实。当事人未获得淄博XXX餐饮有限公司许可，擅自使用淄博XXX餐饮有限公司简称“XXXXX”和字号“XXX”,足以让消费者对其与淄博XXX餐饮有限公司产生混淆，认为其是淄博XXX餐饮有限公司或者淄博XXX餐饮有限公司的分店、加盟店等，在当事人“美团”网店中，部分顾客发表“冒牌货”“假的”“本来奔着XXX去的”等相关评论。本局认为，当事人的行为，已经造成消费者误认。自2023年12月7日，当事人开始使用含“XXXXX”字样的招牌进行经营，至2024年3月11日，当事人违法经营额为1536084.56元。当事人的经营行为未做账，无法提供经营账目，未进行成本核算，违法所得无法计算。当事人提供了“中国特色餐饮品牌”荣誉证书及牌匾打印件、桓台县索镇XXX烧烤店(经营者:耿某某)的营业执照复印件、加盖有“桓台县索镇XXX烧烤店”印章的《证明》一份。经本局核实，当事人提供的“中国特色餐饮品牌”荣誉证书及牌匾颁发的单位“中国企业战略联盟管理联席会”，未在全国社会组织信用信息公示平台查询到其相关资质信息，当事人也未提供其参加评选的相关材料及其评审单位资质证明。“桓台县索镇XXX烧烤店”经营者耿某某也未向当事人提供过加盖有“桓台县索镇XXX烧烤店”印章的证明材料。上述事实，主要有以下证据证明:1.不正当竞争纠纷投诉书1份及淄博XXX餐饮有限公司营业执照复印件,证明案件来源。2.当事人营业执照复印件、山东省食品小作坊小餐饮登记证复印件、法定代表人路某身份证复印件、代理人赵某某身份证复印件，证明当事人的主体资格。3.对当事人法定代表人路某的询问笔录9份,现场笔录2份、照片、截图35张，当事人提供的《情况说明》1份，证明当事人将“XXX”“XXXXX”作为其店招和店铺名称使用，及责令改正通知书送达后，当事人未依法改正的情况。4.当事人提供的“中国特色餐饮品牌”荣誉证书及牌匾照片打印件各1张，“全国社会组织信用信息公示平台”查询结果网页截图打印件1张，“国家知识产权局商标局中国商标网”商标注册证明公示栏目的截图打印件4张,及查询过程的记录视频3个，说明当事人获得的“中国特色餐饮品牌”牌匾及证书来源无合法有效证明，及10901438号“XXX”注册商标的相关情况。5.商标注册申请受理通知书打印件2份、商标注册申请书打印件2份，证明当事人及其法定代表人申请“XXXXX”“XXX”商标的情况。6.2024年3月14日，当事人法定代表人路某提供的《证明》1份、桓台县索镇XXX烧烤店营业执照复印件1份;2024年3月19日，耿某某提供的身份证复印件1份、《证明》1份，本局执法人员对耿某某的询问笔录1份,对桓台县索镇XXX烧烤店的现场笔录1份，耿某某在路某提供的《证明》、桓台县索镇XXX烧烤店营业执照复印件上进行的签字说明，现场检查(勘验》影像证据2份。《关于协助调取相关材料的函》及桓台县索镇XXX烧烤店相关信息，《桓台县人民政府关于印发桓台县推进相对集中行政许可权改革组建县行政审批服务局实施意见的通知》复印件，证明当事人法定代表人路某所提供的相关证明信息与我局核查情况不符。7.自当事人前台收银系统调取的含“营业概览XXXXX《淄博总店)”“营业总览”“销售详情”等字样的小票2张(时间范围分别为2023年12月7日-2024年1月26日、2023年12月7日 -2024年3月11日)，小票照片打印件16张，取证现场执法记录视频反对法定代表人路某的相关询问笔录，证明当事人的经营情况。8.淄博XXX餐饮有限公司提供的《情况说明及证明材料》1份，代理人杨某3的询问笔录3份，证明其字号“XXX”、简称“XXXXX”的使用情况，存在一定影响力的情况，以及当事人违法行为产生的危害后果。9.淄博XXX餐饮有限公司提供的第10901438号“XXX”商标注册证复印件、商标续展注册证明复印件、商标转让证明复印件。《商标使用许可合同》复印件2份，证明第10901438号“XXX”商标注册及授权使用的情况。10.桓台县公证处公证书4份，证明当事人使用字号“XXX”、简称“XXXXX”作为其店招和店铺名称的情况，淄博XXX餐饮有限公司具有影响力的情况，及当事人违法行为所产生的危害后果。11.《关于协助提供相关证明材料的函》2份、《关于协助调取相关材料的函》2份，《复函》2份、《淄博市烧烤技术服务规范》(T/ZBSK 001-2023)、淄博市烧烤协会社会团体法人登记证书复印件、淄博市张店区烧烤协会社会团体法人登记证书复印件、相关企业注册材料复印件，淄博XXX餐饮有限公司店铺招牌照片1张，证明淄博XXX餐饮有限公司字号“XXX”、简称“XXXXX”的使用情况及其具有一定影响力的相关事实。12.《协助辨认鉴别通知书》(淄市监辨鉴通〔2024〕1号)《协助辨认回复函》1份，第10901438号“XXX”注册商标的商标注册证复印件、商标续展注册证明复印件，商标转让证明复印件;太原市民营区某食品经营部营业执照复印件及经营者身份证复印件，证明淄博XXX餐饮有限公司被授权使用10901438号“XXX”注册商标的事实。本局于2024年4月19日向当事人送达了《行政处罚告知书》(淄市监罚告〔2024〕7号)，告知当事人拟作出的行政处罚的内容及事实、理由、依据及享有的权利。当事人在法定期限内未进行陈述、申辩，未申请听证。当事人于2024年4月24日向本局提交《从轻处罚申请书》。经复核，本局认为当事人的行为不具有不予处罚、减轻、从轻情形。2023年“淄博烧烤”爆火以来，“诚实守信、规范经营”成为淄博的城市新名片。而当事人的行为，不仅违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，而且侵害了消费者的知情权和选择权,并极易引起其他店铺效仿,破坏公平有序的市场环境,损害了我市广大人民群众共同创造和精心维护的“诚信淄博”良好形象。本局认为，当事人的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);”的规定，构成商业混淆的违法行为，应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”的规定进行处罚。当事人的违法行为属于《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》“经营者实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的裁量基准“[一般]不具有不予处罚、减轻，从轻、从重情形的，或者具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量因素,结合案情综合裁量,认为可以适用一般情形的，没收违法商品;违法经营额五万元以上的，并处违法经营额1.5倍以上3.5倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额五万元以下的，并处八万元以上十八万元以下的罚款。”的情形。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，责令当事人立即停止违法行为，并给予以下行政处罚:处违法经营额2.5倍的罚款，共计3840211.4元。

另查明：第10901438号“XXX”注册商标，原注册人为李某某522725196910053395，注册地址为贵州省贵阳市乌当区XXXXX，核定服务项目(第43类)包括住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆，注册有效期自2013年8月21日至2023年8月20日，后续展注册有效期至2033年8月20日。2023年9月13日，该商标转让至太原市民营区某食品经销部，地址为山西省太原市综改示范区XXXXX。淄博XXX餐饮有限公司于2021年10月10日与李某某签订《商标使用许可合同》，李某某许可淄博XXX餐饮有限公司在住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆项目上使用其第10901438号“XXX”商标，许可使用期限是2021年10月10日至2024年10月9日。2023年9月13日，该商标转让至太原市民营区某食品经销部后，淄博XXX餐饮有限公司于2023年9月20日与太原市民营区某食品经销部签订《商标使用许可合同》，太原市民营区某食品经销部许可淄博XXX餐饮有限公司在住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆项目上使用其第10901438号“XXX”商标，许可使用期限是2023年9月20日至2033年8月20日，许可类型为独占使用许可。

2023年4月21日，申请人向国家知识产权局申请注册“XXXXX”注册商标，国家知识产权局发出《商标注册受理通知书》，对申请人的商标注册申请予以受理，于2023年11月13日进行初审公告。

以上事实有下列证据证明：

1.淄博XXX餐饮有限公司《情况说明及证明材料》；

2.对淄博XXX餐饮有限公司经理杨某3《询问笔录》3份；

3.被申请人《关于协助提供相关证明材料的函》；

4.淄博市张店区烧烤协会《复函》；

5.淄博市烧烤协会《复函》；

6.淄博XXX餐饮有限公司《名称核准登记情况》；

7.(2024)鲁桓台证民字第245号、(2024)鲁桓台证民字第246号《公证书》；

8.《现场笔录》3份；

9.对申请人法定代表人路某《询问笔录》7份；

10.“山东省淄博市高新区XXXXX”的经营场所照片；

11.申请人“XXXXX（淄博总店）”网络店铺截图；

12.《责令改正通知书》(淄市监责改〔2024〕3号)；

13.申请人法定代表人路某提供的《证明》1份、桓台县索镇XXX烧烤店（经营者耿某某）营业执照复印件1份;

14.耿某某《证明》1份；

15.被申请人对耿某某《询问笔录》1份；

16.申请人“XXXXX”《商标注册申请受理通知书》；

17.第10901438号“XXX"商标注册证复印件、商标续展注册证明复印件、商标转让证明复印件、《商标使用许可合同》复印件2份；

18.申请人“营业概览XXXXX(淄博总店)”、“营业总览”、“销售详情”小票(2023年12月7日-2024年3月11日)，照片打印件；

19.《案件调查终结报告》；

20.淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》。

本机关认为：

（一）关于被申请人作出涉案行政处罚决定书主体问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第八条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的，从其规定”。本案被申请人作为市级市场监督管理部门，具有查处本辖区内发生的不正当竞争行为，并作出相应处罚的法定职责。

（二）关于被申请人作出涉案行政处罚决定书认定事实、适用法律问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为他人商品或者与他人存在特定联系：……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)……”。本案中，从淄博XXX餐饮有限公司取得荣誉、近年来媒体报道及短视频平台相关视频等，可以认定淄博XXX餐饮有限公司属于有一定影响的淄博烧烤经营企业，“XXX”字号和“XXXXX”简称也具有一定的影响力和知名度。根据被申请人查明事实可知，申请人于2023年12月7日开始在“山东省淄博市高新区XXXXX”经营烧烤，并在经营场所悬挂含“XXXXX”字样的招牌，申请人同时在多个网络APP中开设“XXXXX（淄博总店）”网络店铺，申请人上述行为在一定程度上容易引人误认为申请人即为淄博XXX餐饮有限公司或者申请人与淄博XXX餐饮有限公司“XXXXX”之间存在特定联系，从而造成混淆后果。申请人擅自使用他人有一定影响的企业名称（简称、字号），构成不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二)项的规定。被申请人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项之规定，作出淄市监处罚〔2024〕５号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、适用法律正确。

（三）关于被申请人作出涉案行政处罚决定书程序问题

《中华人民共和国行政复议法》第四十四条第一款规定：“被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。”该法第四十八条规定：“行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。”该法第七十条规定：“被申请人不按照本法第四十八条、第五十四条的规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据，行政复议机关决定撤销、部分撤销该行政行为，确认该行政行为违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行，但是行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被申请人未在行政复议法定举证期限内向本机关提交立案、审核、处罚前告知等程序性证据材料，按照上述法律规定，应视为没有证据、依据。因此，现无相应证据证明被申请人充分保障了申请人依法享有的要求听证、陈述、申辩等重要程序性权利，应认定为程序违法，依法应予撤销。

综上，被申请人于2024年5月8日作出的淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确，但被申请人未按照《中华人民共和国行政复议法》的规定提交作出涉案行政处罚决定的程序性证据，应视为没有相应证据、依据，行政程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第七十条的规定，本机关决定：

撤销被申请人于2024年5月8日作出的淄市监处罚〔2024〕5号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

二〇二四年八月二十日